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【核心提示】
公司主张员工每天上的一个班（12小时）中有1小时吃饭时间应予扣除，不予支持。法院认为，因为吃饭时间不同于休息时间，如果仅仅是吃饭，则属于继续工作的准备，应计入工作时间。除非有明确规定的休息时间。否则不应作扣除。
【判决书全文】
浙江省嘉兴市中级人民法院
民事判决书
（2015）浙嘉民终字第790号
上诉人（原审原告）：周炳兴。
上诉人（原审被告）：嘉兴市浙安物业管理有限公司。住所地：嘉兴市中山东路666号。
法定代表人：俞斌，该公司经理。
上诉人周炳兴与上诉人嘉兴市浙安物业管理有限公司（以下简称浙安物业公司）劳动争议一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2015年8月5日作出（2015）嘉南民初字第1368号民事判决。判决宣告后，双方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人周炳兴、上诉人浙安物业公司法定代表人俞斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，周炳兴于2014年3月13日进入浙安物业公司从事安保工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2014年3月13日至2015年3月12日，工作地点为世合小镇，其中试用期自2014年3月13日至2014年4月12日，试用期基本工资1650元，试用期满后月工资为1800元等，工资跟效益挂钩。周炳兴陈述其在浙安物业公司处工作期间，有白班和晚班两班，白班早上7点上班，晚上7点下班，晚班晚上7点上班，第二天早上7点下班，白班和晚班或交错，或连续。后周炳兴一直工作到2014年10月30日，其后未有周炳兴在浙安物业公司处上班的记录。浙安物业公司共发放周炳兴2014年3月至2014年9月期间的工资收入共计14470元，对于2014年10月的工资尚未发放。其中，2014年3月周炳兴出勤16班（工作日出勤10班，法定公休日出勤6班，发放工资1621元），2014年4月出勤19班（法定节假日出勤1班，发放工资2049元），2014年5月全勤24班（工作日出勤18班，法定公休日出勤6班，法定节假日出勤2班，发放工资2534元），2014年6月全勤22班（工作日出勤15班，法定公休日出勤7班，发放工资2384元），2014年7月全勤20班，发放工资2070元，2014年8月出勤12班，发放工资1242元，2014年9月全勤20班（法定节假日出勤1班，发放工资2570元），2014年10月全勤20班（法定节假日出勤2班）。周炳兴在浙安物业公司工作期间，浙安物业公司未为周炳兴缴纳社会保险。
周炳兴就本案争议事项曾向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求浙安物业公司支付2014年10月工资2450元及经济补偿金2450元，补发高温费640元、平时加班工资7984.30元及节假日加班工资4098元，补缴2014年3月至2014年11月的养老保险，后该仲裁委员会于2015年4月30日作出了仲裁裁决，裁决浙安物业公司支付周炳兴2014年10月工资2370元，节假日加班工资441.38元及平时加班工资5441.31元，并为周炳兴补缴2014年3月至10月期间的养老保险，其中个人缴纳部分由周炳兴自行承担，周炳兴返还浙安物业公司发放的社保补助。周炳兴于2014年5月26日收到上述仲裁裁决书。
因不服仲裁裁决，周炳兴于2015年5月29日诉至一审法院，请求事项除与仲裁请求事项一致以外，另增加两项请求，即浙安物业公司退还保安服装费350元和退还罚款400元。另请求本案诉讼费由浙安物业公司承担。
一审法院经审理认为，本案中周炳兴、浙安物业公司之间形成了合法有效的劳动合同关系。周炳兴在浙安物业公司工作期间，浙安物业公司未为周炳兴缴纳社会保险系客观事实，现周炳兴主张浙安物业公司补交2014年3月至2014年10月期间的基本养老保险，未超出仲裁时效，一审法院依法予以支持，其中属于周炳兴个人承担部分由周炳兴自行缴纳。根据劳动法律规定，用人单位应按时足额发放劳动者的劳动报酬。周炳兴系从事保安工作的，周炳兴陈述其每班上班12小时，符合本地保安工作现状，作为用人单位浙安物业公司应有能力就劳动者上班工时等证据进行举证，浙安物业公司在仲裁阶段陈述周炳兴每班8小时，但未能提供证据，故对于周炳兴主张的上班工时予以采信。现周炳兴主张浙安物业公司按照劳动法律规定支付超过正常上班时间的加班费用，经审查后予以准许。周炳兴主张其工资收入每月2450元，缺乏相应证据，不予采信。根据浙安物业公司提供的劳动合同，周炳兴试用期基本工资系每月1650元，折算后每小时工资9.48元，转正后每月1800元，折算后每小时工资10.34元。由于周炳兴系从事保安工作，白班和夜班间隔，且时间不固定，故上述时间中，除2014年3月周炳兴开始上班未足月之外，其余时间周炳兴月工作日少于20.83天的，依法不计算法定公休日加班工资。结合周炳兴的实际出勤天数，浙安物业公司应发放周炳兴工资分别如下：
2014年3月2692.32元（9.48元／小时＊8小时＊10天＋9.48元／小时＊4小时＊1.5倍＊10天＋9.48元／小时＊12小时＊2倍＊6天）；
2014年4月2874.72元（9.48元／小时＊12小时＊3倍＋9.48元／小时＊8小时＊6天＋9.48元／小时＊4小时＊1.5倍＊6天＋10.34元／小时＊8小时＊12天＋10.34元／小时＊4小时＊1.5倍＊12天）；
2014年8月1737.12元（10.34元／小时＊8小时＊12天＋10.34元／小时＊4小时＊1.5倍＊12天）；
2014年5月、6月、7月、9月、10月周炳兴全勤，故浙安物业公司应全额发放周炳兴基本工资1800元，并支付加班工资，其中2014年5月周炳兴工作日加班72小时，法定公休日加班72小时，法定节假日加班24小时，共计加班工资3350.16元；2014年6月周炳兴工作日加班60小时，法定公休日加班84小时，共计加班工资2667.72元；2014年7月周炳兴工作日加班80小时，加班工资为1240.80元；2014年9月周炳兴工作日加班76小时，法定节假日加班12小时，共计加班工资1551元；2014年10月周炳兴工作日加班72小时，法定节假日加班24小时，共计加班费1861.20元。
综上，浙安物业公司应支付周炳兴2014年3月至9月的工资共计23313.84元，扣除浙安物业公司已经支付的14470元，尚需补发周炳兴加班工资共计8843.84元。浙安物业公司应支付周炳兴2014年10月工资共计3661.20元，现周炳兴主张支付2450元，予以照准。
至于周炳兴主张浙安物业公司支付经济补偿金，从现有证据反映周炳兴自2014年11月后未至浙安物业公司处工作，周炳兴主张系浙安物业公司提出解除劳动合同，但未提供相应证据，故对于周炳兴要求浙安物业公司支付经济补偿金的诉请，不予支持。周炳兴要求浙安物业公司支付高温费，周炳兴未能提供证据证明其从事室外工作或者高温作业，故对于该项诉请，不予支持。浙安物业公司虽向周炳兴出示了罚款通知单，但周炳兴未提供正证明浙安物业公司已实际对周炳兴进行相应款项的扣罚，故对于周炳兴重复要求浙安物业公司返还罚款的诉请，不予支持。至于周炳兴要求浙安物业公司退还服装费，不属于劳动争议案件审理范围，不予审查。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙安物业公司补发周炳兴2014年10月工资2450元；二、浙安物业公司补发周炳兴加班工资共计8843.84元；三、浙安物业公司为周炳兴补交自2014年3月至2014年10月期间的基本养老保险（补交基数和比例由社会保险经办机构按照规定核定，属于个人承担部分由周炳兴自行承担）；上述一、二、三项均于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回周炳兴的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由浙安物业公司负担。
周炳兴上诉称，浙安物业公司一审提供的劳动合同是浙安物业公司在空白合同上随意添加而成的。上面的月工资1800元是浙安物业公司自己写的，周炳兴的工资应为2450元。浙安物业公司还叫周炳兴放弃养老保险。周炳兴上班时间是每班12小时，节假日也都上班的，值班记录本上记得清清楚楚，值班记录本由浙安物业公司保管，但它拒不提供。浙安物业公司从未发过平时加班工资、节假日工资、高温费，违反劳动法。调岗通知书是浙安物业公司伪造的。请求判令：1、本案诉讼费由浙安物业公司承担；2、确认最大劳动争议公正判决；3、确认空白合同无效；4、浙安物业公司支付周炳兴2014年10月工资2450元、经济补偿金2450元、高温费640元、平时加班工资7954.3元、2014年3月至2014年11月社会养老保险8个月4680元、5、浙安物业公司返还周炳兴保安服装款350元、被扣罚款400元。
浙安物业公司上诉称，嘉兴保安行业拿的工资都是以最低工资标准为准的。周炳兴入职时，公司跟周炳兴谈好每月工资多少，才在合同上写了多少。所以应按工资单上的基本工资计算加班工资，一审以合同约定的工资计算加班工资不妥。其次，保安行业属于低收入者，所以在入职前都会问过员工是否要交社保。有些员工为了每月多点收入会自愿放弃社保。员工自愿放弃的，公司才会让其在自愿放弃申请表上签字。而社保福利也同样会在入职前问清楚。所以如果要补缴，也应由周炳兴返还补助的400元。公司从同行业中了解到，周炳兴采用同样的手段来欺诈公司得到这笔可观的补助金。最后，周炳兴上班的地方每班都有三个队员上岗，中午都有轮流1个小时的吃饭休息时间，每天工作时间并未上满12小时，如果要计算加班工资也要除去这1个小时的休息时间。公司对周炳兴罚款500元是因为周炳兴上班时间严重违反劳动纪律（上班打瞌睡，不巡逻）。也正因为他的严重违反劳动纪律，才导致公司与所在岗点单位提早解除合同，于2014年10月底撤场。撤场时，公司召集岗点所有队员开会，讨论分流一事，继续履行合同的，调换工作岗位，不愿意调岗的，可以提出辞职，结清10月份的工资。周炳兴为了得到自己的利益，故意不明确自己的意图。还谎称合同被公司员工撕毁，私自篡改合同内容，甚至在公司办公楼楼层示意图、牌匾和大门上涂字画押，性质恶劣，心理扭曲。针对这一点公司也将采取法律手段要求其赔偿公司的名誉损失和财产损失。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回周炳兴的诉讼请求。
双方各自的答辩意见与上诉意见相同。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审另查明，一审中周炳兴提供了一份劳动合同复印件，共四页，其中首页、尾页与浙安物业公司提供的劳动合同一致，中间两页条款格式也一致，但其中填写的内容不同，均为周炳兴个人手写。其中月工资被写为“贰仟肆佰伍拾元。
周炳兴在2014年3月12日在浙安物业公司制作的“不缴纳社会保险申请表中签字，内容为“本人自愿放弃公司为我所缴纳的社会保险金。社会保险金由自己承担缴纳，公司工资待遇发放已包括社会保险金在内。
浙安物业公司2014年3月至2014年9月实际发放周炳兴工资共计14470元。根据浙安物业公司制作的工资表，具体为3月1621元，4月2049元，5月2534元，6月2384元，7月2070元，8月1242元，9月2570元。另，根据浙安物业公司制作的工资单，3月至9月工资的组成如下：
3月基本工资1350元，出勤天数16班，社保补贴271元，应发1621元，实发1621元；
4月基本工资1350元，加班费99元，节假加班200元，出勤天数19班，社保补贴400元，实发2049元；
5月基本工资1350元，加班费99元，节假加班200元，出勤天数19班，社保补贴400元，实发2049元；
6月基本工资1470元，加班费464元，节假加班200元，出勤天数全勤，社保补贴400元，应发2534元，实发2534元；
7月基本工资1470元，加班费314元，节假加班200元，出勤天数全勤，社保补贴400元，应发2384元，实发2384元；
8月基本工资1470元，出勤天数12班，社保补贴200元，应发金额1242元，实发1242元；
9月基本工资1470元，加班费60元，高温费640元，出勤天数全勤，社保补贴400元，应发2570元，实发2570元。
以上工资单签名一栏空白。
本院认为，首先，有关证据方面，1）周炳兴提供的劳动合同系复印件，且合同所填内容系其私自书写，不能作为认定事实的依据。而浙安物业公司提供的劳动合同系原件，落款处由双方签字盖章，可以作为认定事实的依据。根据该合同，周炳兴月工资为1800元（试用期月工资为1650元），一审相关认定正确，二审予以确认。2）浙安物业公司提供的不缴纳社会保险申请表，虽为浙安物业公司制作，但周炳兴作为申请人签名属实，可以作为认定事实的依据。根据该申请表，可以认定周炳兴申请放弃公司为其缴纳社会保险，但公司应将社会保险金计入工资待遇。3）浙安物业公司提供的工资单，虽然在出勤天数及实发工资数额方面与实际一致，但由于无周炳兴签名确认，故该证据不能作为认定事实的依据。但浙安物业有关各月支付工资的组成，可以作为其单方陈述，在结合本案其他证据的情况下由法院作出认定。
结合以上证据方面的认定，围绕周炳兴的请求事项，本院逐项认定如下：
一、有关2014年10月工资，一审已判如所请，双方亦均无异议，二审予以确认。
二、有关经济补偿金，因现有证据中并无浙安物业公司解除合同的证据，故周炳兴自2014年11月后未再到浙安物业公司上班，应视为其自动离职，其有关经济补偿金的请求，本院不予支持。
三、有关高温费，根据浙安物业公司陈述，其已在2014年9月工资发放中支付了640元高温费。经查，周炳兴当月实发工资为2570元，超出其约定工资770元，而据浙安物业公司自述，其当月发放周炳兴的工资中包含加班工资为60元，则周炳兴当月实际领取的工资比其约定工资多出710元，对此周炳兴不能作出相反说明，故本院对浙安物业公司这一陈述予以认可。高温费应认定已经支付。周炳兴再行请求，本院不予支持。
四、有关加班工资，首先，周炳兴的单位小时工资应按其合同约定工资计算，周炳兴主张按2450元计算，没有依据。浙安物业公司主张合同约定工资中已包含社保金补助款，应在扣除社保金补助款后计算加班工资，亦依据不足。双方约定工资中并没有明确基本工资是多少，故该约定工资即应视为周炳兴的基本工资或者说是标准工资。则其每小时工资即为10.34元（1800元21.75法定计薪天数8小时），试用期每小时工资则为9.48元（1650元21.75法定计薪天数8小时）。一审相关认定正确，二审予以确认。其次，针对周炳兴主张的加班工资，浙安物业公司提供了其员工考勤表以证明周炳兴的工作时间，周炳兴虽对其中5-11月的考勤表提出异议，但未提供相反的证据，本院不予采信。一审根据该考勤表中周炳兴的工作时间，在区分法定公休日和国定节假日的情况下，按其个人小时工资计算其全部应得工资后再扣除已发工资，得出尚需浙安物业公司补发的加班工资，计算正确。本院予以确认。浙安物业公司主张周炳兴每天上的一个班（12小时）中有1小时吃饭时间应予扣除，本院不予支持。因为吃饭时间不同于休息时间，如果仅仅是吃饭，则属于继续工作的准备，应计入工作时间。除非有明确规定的休息时间。否则不应作扣除。
五、有关350元保安服装款和400元罚款的返还，非属本案仲裁请求事项，根据劳动争议仲裁前置程序的规定，本院对周炳兴的该二请求不予处理。二审中浙安物业公司表示愿意退还保安服装款，可由浙安物业公司在履行判决时自行支付。
六、有关社会保险，根据法律规定，参加社会保险对用人单位来讲是法定义务，而对劳动者来讲既是法定权利，又是法定义务。周炳兴主张以现金形式给付社会保险费，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决由浙安物业公司为周炳兴补缴2014年3月至10月的基本养老保险，符合法律规定，本院予以维持。浙安物业公司主张应扣回已经给付周炳兴的社会保险补助款，对此，虽然根据周炳兴出具的不缴纳社会保险申请表，公司应当将社会保险金计入周炳兴的工资待遇，但由于实际履行过程中双方对具体补助的数额没有明确约定，故对浙安物业公司的这一请求本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周炳兴、嘉兴市浙安物业管理有限公司各半负担5元。
本判决为终审判决。
审判长刘坤
代理审判员陈海滨
代理审判员周倩
二零一五年十一月三日
书记员苏轶