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湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2016）湘31民终185号
上诉人（原审原告）吉首市长安汽车销售服务有限公司。
法定代表人杨某。
委托代理人陈霞，湖南新世纪律师事务所律师。
委托代理人贾湘宁，湖南新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张玲娅，女，汉族，1987年10月2日出生，湖南省吉首市人。
委托代理人谢美蓉，吉首市东升法律服务所法律工作者。
上诉人吉首市长安汽车销售服务有限公司（以下简称长安汽车销售公司）因与被上诉人张玲娅劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民再字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长安汽车销售公司的委托代理人陈霞、贾湘宁、被上诉人张玲娅的委托代理人谢美蓉到庭参加了诉讼，上诉人吉首市长安汽车销售服务有限公司的法定代表人杨某、被上诉人张玲娅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审认定，2012年5月19日，原审原告长安汽车销售公司与张玲娅签订《劳动合同书》约定：原审被告在原告处从事销售顾问工作，劳动合同期限自2012年5月16日起至2015年5月16日止。原审原告应为被告缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险均以货币形式支付给被告，由被告自行缴纳。如被告不服从领导，表现不好，违反规章制度不改的，原审原告可以解除合同，并不支付经济补偿金。原审原告方的规章制度第一部分“员工行为规范”第3条规定“上班时间不准带亲戚、朋友到办公场所闲聊”，第5条规定“上班期间不得在办公场所就餐”；人事管理制度第六章“员工离职”第十七条规定“（二）严重违反劳动纪律或者违反公司规章制度的”，原审原告方可以辞退。合同签订后，张玲娅进入长安汽车销售公司从事汽车销售顾问工作。吉首市社会保险管理服务局于2013年4月12日出具证明：原告为被告办理了职工基本养老保险，保险建账时间为2011年6月1日，在原告处缴费起始时间为2011年6月，截止时间为2012年12月，缴费截止当期的缴费基数为1776元。吉首市工伤保险管理服务局证明原告为被告购买了201301和201302两期工伤保险，保险缴费基数均为1493.4元。2013年2月2日，张玲娅经吉首市人民医院黑白超声检查，诊断为“早早孕可能”。3月28日在州民族中医院经超声检查诊断为“宫内孕单活胎约14周1天大小”。张玲娅在获知已怀孕后，在工作时将自己已怀孕的情况告知了销售经理谢文浩。2013年3月3日，张玲娅的老公陈进在工作时间内到张玲娅的工作场所给张玲娅送食物吃，后被长安汽车销售公司的工作人员胡某发现，随后胡某安排人事经理陈冬梅以张玲娅违反了公司的相关制度为由劝退被告。陈冬梅找张玲娅谈话后，张玲娅召来陈进，陈进来到营业大厅后情绪激动，大吼大叫，并召来其他无关人员来到原告的营业大厅施压。要求人事经理陈冬梅下跪道歉，陈冬梅向被告下跪道歉。随后，周艳丽办理了离职手续，结算并领取了工资3380元后离开长安汽车销售公司。张玲娅不服原告的劝退决定，向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，吉首市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月18日作出吉劳人仲字[2013]第6号《仲裁裁决书》。原审原告长安汽车销售公司不服仲裁结果，遂于2013年7月2日诉至该院，要求支持诉请。
再审认为，本案系劳动争议纠纷，原审原告在已经知道张玲娅怀孕信息的情况下，而以被告在怀孕期间，在工作时间、工作地点吃食物，违反了原告的相关制度为由，与原告解除劳动合同。原审被告在工作时间吃食物并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”的“严重”条件，故而对长安汽车销售公司解除原审被告张玲娅的劳动合同行为应予纠正。长安汽车销售公司与张玲娅因养老保险费缴纳问题而发生的争议，根据《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，应予以驳回。对于原审原告的第3项诉请及原审被告在再审中提出的第5项诉请，该院不予支持，依法应予驳回。原判事实清楚，适用法律正确，但遗漏具体判项，致使该判决没有具体执行内容。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第一百条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十七条，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销（2013）吉民初字第438号民事判决书。二、驳回原审原告吉首市长安汽车销售服务有限公司的诉讼请求。三、原审原告吉首市长安汽车销售服务有限公司在本判决书生效后五日内支付原审被告张玲娅解除劳动关系至恢复履行劳动合同期间的工资。四、驳回原审被告张玲娅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原审原告吉首市长安汽车销售服务有限公司承担。
上诉人长安汽车销售公司不服再审判决，向本院提起上诉称：一、再审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决衍伸出上诉人给付义务，该义务与上诉人的诉请相矛盾。被上诉人并未提起诉请或反诉，原审判决驳回被上诉人的其他所请无依据。原审判决未围绕再审请求进行，判决内容超出了原审诉请的范围。原审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资与事实不符，该损失并非是上诉人造成的。本案历经了三年之久，并非上诉人原因造成的，而是司法程序解决的过程，且在此期间被上诉人与其他单位建立了劳动关系。二、被上诉人未提出过诉请或反诉。被上诉人的再审理由不能成立，本案不属于原判决、裁定遗漏或超出诉请的情形。被上诉人再审申请法律依据是错误的。吉首市法院作出的（2013）吉民初字第438号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决没有遗漏诉讼请求。被上诉人在一审期间未提起过诉请或反诉，根据“不告不理”的基本原则，被上诉人未提出诉请，不能将仲裁裁决的内容推定为一审判决的内容。被上诉人所要求的实体权利仅在劳动仲裁中提出过，而上诉人因不服仲裁裁决已提起诉讼，故仲裁裁决已不具有法律效力。被上诉人主动放弃诉权，不能推动一审存在错误或申请再审的理由。根据法律规定，对劳动仲裁裁决不服的，应当自收到裁决书之日起十五内向法院起诉，而被上诉人在法定期限内并未提起诉讼，其已经放弃了该部分权利。综上，上诉人请求：撤销再审法院作出的（2014）吉民再字第17号民事判决，并依法改判；改判被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人张玲娅答辩称，再审是符合法律程序的，认定事实清楚，适用法律正确。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，被上诉人张玲娅申请劳动仲裁的请求为：一、确认被申请人（即上诉人长安汽车销售公司）解除与申请人（即被上诉人张玲娅）劳动合同行为无效，要求继续履行合同；二、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同关系之日2013年3月3日起至恢复履行劳动合同之日的工资及工资25%的赔偿金；三、裁决被申请人为申请人补缴社会保险。另查明，被上诉人张玲娅的女儿于2013年9月12日出生。双方当事人签订的《劳动合同书》约定基本工资每月为800元，而2013年湘西州最低工资标准为每月950元，2014年湘西州最低工资标准为每月1035元。其他案件事实与再审认定的事实一致，本院对再审认定的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。2012年5月双方当事人签订了《劳动合同书》，并按约履行了合同，故双方形成了劳动关系。被上诉人得知自己怀孕后，将该情况告知了上诉人单位的销售经理。虽然被上诉人在工作时间吃食物，但该行为并未对上诉人经营造成严重损害，且被上诉人正处在孕期，应受到特殊的保护，其吃食物的行为并不属于严重违法用人单位规章制度的情形。本案上诉人不能根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项规定的情形解除与被上诉人的劳动关系；同时，根据该法第四十二条第（四）项之规定，用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，上诉人解除与被上诉人劳动关系的行为违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案因上诉人违法解除了与被上诉人的劳动关系，被上诉人主张上诉人继续履行劳动合同于法有据，本院予以支持。双方当事人应按照《劳动合同书》约定的期间减去已经履行的，继续履行，直至该合同约定的剩余期间届满。根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（三）项、（四）项之规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：…（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”，同时，根据该法第三条第（一）项之规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按照劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用…”。本案中，因上诉人违法解除了与被上诉人的劳动关系，致使被上诉人在孕期失业，造成了其可获工资收入的减损。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《女职工劳动保护规定》第五条规定得知，我国法律对女职工在孕期、产期、哺乳期有这严格的权利保障规定，且女职工在这期间因生育后代难获得工作机会，若这期间被解除劳动关系，其可获得的工资收入将受损，因此，用人单位在女职工孕期违法解除劳动关系的，应当赔偿女职工孕期、产期、哺乳期的工资损失。而女职工在哺乳期之后其有能力进行劳动，可以获得相应的收入，若其主张哺乳期之后的工资损失，应举证证明因失业造成这期间工资损失的事实。据此，被上诉人主张孕期、产期、哺乳期的工资损失于法有据，本院予以支持；而被上诉人未能举证证明哺乳期之后存在因失业造成工资收入损失的事实，故其主张哺乳期之后的工资损失无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第六十二条、第六十三条规定，女职工的产假不低于90天，而哺乳期为1年。本案上诉人是2013年3月3日解除与被上诉人劳动关系的，而被上诉人女儿是2013年9月12日出生的，因此，上诉人需支付被上诉人自2013年3月4日至2014年12月12日期间的工资。因双方当事人约定的基本工资低于本地区的最低工资水平，因此，本院按照本州最低工资的标准计算工资损失。上诉人应支付被上诉人工资为21299元（950元／月×10个月＋1035元／月×11.4个月）。关于工资收入25%赔偿费用的问题，因劳动仲裁及再审判决作出后，被上诉人均未提出起诉或上诉，故应视为被上诉人对该部分民事权益已处分。此外，被上诉人要求上诉人为其补缴社会保险的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款之规定可知，用人单位未缴纳社保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，该事项不属于人民法院的受案范围，因此，关于被上诉人要求上诉人为其缴纳社会保险的请求本院不予审理。
另外，上诉人认为，被上诉人在劳动仲裁后及一审、再审期间均未提起诉讼或反诉，再审法院判决超越了当事人的诉请范围。根据法律规定，劳动仲裁是法院审理劳动争议案件的前置程序，被上诉人在劳动仲裁程序中提出具体明确的请求，劳动仲裁机构也作出了裁定，因此，再审法院根据被上诉人在劳动仲裁的请求以及上诉人的诉请审理本案，并未违反民事诉讼的“不告不理”原则，审判程序合法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第六十二条、第六十三条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项、第四十八条、《女职工劳动保护规定》第五条、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（三）、（四）项、第三条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第438号民事判决；
二、撤销吉首市人民法院（2014）吉民再字第17号民事判决；
三、上诉人吉首市长安汽车销售服务有限公司与被上诉人张玲娅继续履行双方签订的《劳动合同书》，直至该合同约定的剩余期间届满；
四、上诉人吉首市长安汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张玲娅工资21299元；
五、驳回上诉人吉首市长安汽车销售服务有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人吉首市长安汽车销售服务有限公司承担。
如当事人未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长张安成
审判员彭继武
审判员曾浩恒
二〇一六年八月二日
书记员黄婷
附：相关法律条款
《中华人民共和国劳动法》
第六十二条女职工生育享受不少于九十天的产假。
第六十三条不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
…
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
…
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《女职工劳动保护规定》
第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》
第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失；…
（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。…
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…
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