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【核心提示】
员工系从事面包烘焙加工，工作过程中存在尝试食品味道的需要。超市制定的规章制度对食品加工过程中尝试食品应如何操作未作明确规定，也未指定试吃地点，现有证据并不能排除员工的行为是尝试食品。故员工的行为虽然违反超市的规章制度，但其行为性质及严重程度均未达到可解除劳动合同的条件。超市将员工吃面包的行为认定为偷窃公司财产，并据此解除劳动合同，不符合法律规定。
【判决书全文】
江苏省宿迁市中级人民法院
民事判决书
（2014）宿中民终字第0953号
上诉人（一审原告）江苏乐天玛特商业有限公司宿迁店，住所地宿迁市宿城区幸福路2号。
法定代表人方N植，该公司总经理。
委托代理人王刚。
被上诉人（一审被告）张恒芹。
委托代理人顾昌友，男，1963年5月3日出生，汉族。
上诉人江苏乐天玛特商业有限公司宿迁店（以下简称乐天玛特）因与被上诉人张恒芹劳动争议纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第0187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐天玛特一审诉称，张恒芹系乐天玛特员工。张恒芹在上班期间私自食用乐天玛特产品，是对乐天玛特财产的侵犯，其行为严重违反乐天玛特的各项规章制度，乐天玛特据此解除与张恒芹劳动关系合法。劳动仲裁委员会做出的错误裁决损害了乐天玛特的利益。请求判令乐天玛特不予支付张恒芹经济补偿金13200元。
乐天玛特为支持其诉讼请求在一审中提供了以下证据：
1、仲裁申请书及照片，以证明张恒芹偷食乐天玛特的商品，属于偷窃乐天玛特财产的行为。
2、奖惩办法操作手册及奖惩办法培训确认书、员工手册、员工手册学习确认书、卖场相关规定及同仁安全须知，以证明张恒芹的行为违反了奖惩办法第4.5.5条第三款、第十四款及卖场相关规定的第6条、第8条，员工手册中解除劳动合同规定中的第3条、第14条，同仁安全须知第五条，并且张恒芹已经学习并知晓了乐天玛特的上述各项规章制度，乐天玛特是合法解除与张恒芹的劳动合同。
3、终止劳动合同通知书及终止劳动合同通知工会函，以证明乐天玛特于2013年11月6日解除与张恒芹的劳动关系并依法通知了工会，解除的程序合法。
4、仲裁裁决书一份，以证明本案经过仲裁。
5、快递单及快递查询单，以证明乐天玛特已经就解除劳动合同通知工会。
6、照片一张，以证明乐天玛特的规章制度已经公示。
张恒芹一审辩称，根据劳动合同法第四条，乐天玛特应建立和完善规章制度，乐天玛特的《卖场相关规定》不符合法律规定。张恒芹在上班时间试吃食品谈不上对公司财产的侵害，乐天玛特没有明确试吃地点及试吃的调拨手续。餐饮行业的试吃行为是很正常的。乐天玛特的规定并没有对张恒芹吃东西行为的后果给予明确界定。张恒芹的行为不能认定为违反单位规章制度。张恒芹试吃行为不构成劳动合同法第三十九条规定的严重违反单位规章制度的情形。乐天玛特提供的证据表明，在受到口头和书面警告后仍违反规定的，才能解除劳动合同。乐天玛特在未对张恒芹口头警告的情况下即解除与张恒芹的劳动关系，与其规定相悖。综上，乐天玛特解除与张恒芹的劳动合同是违法的。
一审法院经审理查明，乐天玛特与张恒芹于2009年1月签订劳动合同，并于2013年上半年续签，张恒芹在乐天玛特从事面包烘焙加工工作。2013年10月29日，张恒芹在上班期间未在指定地点食用店内面包，被店长发现。2013年11月2日，乐天玛特以张恒芹违反公司诚信原则以公告形式作出开除决定后，于2013年11月6日向张恒芹下达了终止劳动合同通知书。后张恒芹向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求乐天玛特支付张恒芹经济赔偿金13200元。2013年12月26日，该委作出宿区劳人仲案字（2013）第202号仲裁裁决书，裁决乐天玛特支付张恒芹经济赔偿金13200元。
一审法院另查明，乐天玛特《奖惩办法操作手册》第4.2.1条第（1）项规定，口头警告凡第一次触犯或一时疏忽非故意、恶意触犯4.5.1的规定，部门主管除发出口头警告，并自行记录在案。第4.2.1条第（7）项规定，凡触犯以下其中一项者，公司将给予违纪解除合同，毋须给予事前通知或任何赔偿：触犯4.5.5的过错。第4.5.1条规定，同仁具有下列不良过错，得视实际情况依适当的纪律方式予以纪律处分，限期改善：……3.上班时间吃东西、聊天、嬉戏或从事规定以外的工作。第4.5.5条规定，同仁有下列过错，公司得予以解除合同：……3.严重违反劳动纪律与公司规章制度。……14、盗窃公司财产或他人财物。乐天玛特《卖场相关规定》规定：……6、卖场内不可吃东西，供应商谈判，试吃活动须在店内规定的地方办理；……8、店内使用的物品（生鲜原物料、行政用品）须依规定办理内部调拨后才可使用，未经内部调拨私自取用视同偷窃行为。《同仁安全须知》规定：……五、卖场内有许多销售商品。办公区内也有许多用品，这些都是公司的财产，所有同仁必须遵守相关规定申请使用。未经主管允许下私自取用或携出分店均视同偷窃，一经发现一律送警法办。偷窃属犯罪，犯罪记录将跟随着个人档案，再次提醒您，请您务必遵守相关规定。《员工手册》惩罚方式关于解除劳动合同的规定：……3、严重违反劳动纪律与公司规章制度……。张恒芹对上述规章制度均签字确认了解。
张恒芹在离职前月平均工资为1388.2元。张恒芹在诉讼中要求乐天玛特支付经济赔偿金13882元（离职前的平均工资1388.2元＊5年＊2倍）。
一审法院认为，张恒芹在上班期间未在指定地点食用其店内加工的面包，确实违反了乐天玛特《卖场相关规定》、《奖惩办法操作手册》、《同仁安全须知》等相关规定，但乐天玛特未明确界定张恒芹的食用行为的违纪程度、责任大小及该行为应承担的相应责任及后果。且根据乐天玛特《奖惩办法操作手册》第4.2.1条第（1）项及第4.5.1条第3款的规定，乐天玛特因张恒芹食用面包而解除与张恒芹之间的劳动合同明显与上述规定不符，该处罚后果明显过重，对张恒芹显失公平。另，乐天玛特解除与张恒芹劳动合同，未能举证证明其已事先将理由通知工会，违反相关法律规定。综上，乐天玛特解除与张恒芹之间的劳动合同于法无据，因张恒芹在庭审中明确陈述不要求继续履行合同，乐天玛特应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付张恒芹经济赔偿金。张恒芹主张的赔偿金数额符合法律规定，予以支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：江苏乐天玛特商业有限公司宿迁店于判决生效后十日内给付张恒芹经济赔偿金13882元。案件受理费10元，减半收取5元，由江苏乐天玛特商业有限公司宿迁店负担。
上诉人乐天玛特不服一审判决，向本院提起上诉称：张恒芹是乐天玛特员工。张恒芹在上班期间偷食公司产品，属于偷窃公司财产的行为，严重违反公司的规章制度。乐天玛特据此解除与张恒芹的劳动关系是合法的，不应支付经济赔偿金。张恒芹在一审中变更赔偿金数额，违反了仲裁前置规则。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判乐天玛特无需支付经济赔偿金。
被上诉人张恒芹答辩称：乐天玛特未指定试吃地点。在操作间里尝试面包边角料，属于试吃行为。乐天玛特主张张恒芹试吃面包是偷窃行为，没有依据。乐天玛特主张张恒芹严重违反单位规章制度不成立。根据乐天玛特制定的奖惩规定，张恒芹的行为也不构成解除劳动合同的条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点为：乐天玛特解除与张恒芹的劳动合同是否违反劳动合同法规定，是否应当向张恒芹支付违法解除劳动合同赔偿金。
本院认为，张恒芹在乐天玛特系从事面包烘焙加工。在从事面包烘焙过程中，存在尝试食品味道的需要。乐天玛特制定的规章制度对食品加工过程中尝试食品应如何操作未作明确规定，乐天玛特也未指定试吃地点，现有证据并不能排除张恒芹的行为是尝试食品。故张恒芹的行为虽然违反乐天玛特的规章制度，但其行为性质及严重程度均未达到可解除劳动合同的条件。乐天玛特将张恒芹吃面包的行为认定为偷窃公司财产，并据此解除与张恒芹之间的劳动合同，不符合法律规定。因此，乐天玛特解除与张恒芹之间的劳动合同属违反劳动合同法规定解除劳动合同的行为，应按法律规定向张恒芹支付赔偿金。
人民法院审理劳动争议案件，对争议事项的数额并不局限于仲裁裁决的结果。一审法院根据审理中查明的张恒芹解除劳动关系前月平均工资数额及工作年限，确定乐天玛特应支付赔偿金13882元，并不违反法律规定。
综上，乐天玛特的上诉理由和请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏乐天玛特商业有限公司宿迁店负担
本判决为终审判决。
审判长覃卫东
代理审判员吴振环
代理审判员徐金鸽
二〇一四年九月十二日
书记员刘倩