解读《劳务派遣暂行规定》（应用篇）

一、名称解析

　　此次正式稿与《征求意见稿》最明显的区别即在于将《若干规定》修改为《暂行规定》，“暂行反映出相关机构及群体对规定出台存有很大争议，从内容也可看出存在大量悬而未决的问题；另一方面，不能因为“暂行而认为这只是过渡规定，仍应认识到《暂行规定》是劳务派遣领域最核心的规定，企业应因势利导及时进行调整，并根据需要制定调整方案。

二、辅助性岗位

　　1、由于难以从实体上对“辅助性岗位进行明确的界定，因此《暂行规定》从另外一个角度入手，更加强调确定“辅助性岗位的程序要求。
　　2、但应该注意的是，对程序要求的重视并不当然代表对实体要求的淡化，因此，如辅助性岗位的范围明显不符合其实体要求，即不属于“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，即使履行了相关程序要求，仍可能被认定为非法使用劳务派遣。
　　3、在进行确定辅助性岗位的民主程序时，应当注意国家与各地对职工代表、职代会吸纳劳务派遣员工的要求。企业在进行相关操作的时候，应做好相关工作并保留证据，以防止可能的法律风险。
　　4、《暂行规定》删除了《征求意见稿》中对“非三性、超比例劳务派遣员工的退回规定，因此，作为“三性中风险最大的一个，如一旦被派遣劳动者被认定为不属于辅助性岗位，由于难以找到“退回的法律依据，企业相关操作的法律风险极大，甚至可能导致“直接劳动关系的认定。

　　第三条　用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
　　用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

　　1、用工比例在数值上被确定为10%，与《征求意见稿》保持一致，但具体的计算方式有所改变，从仅对“辅助性做出比例的限制，到对整个“劳务派遣进行限制，具体计算公式为—— 
　　2、《暂行规定》将“用人单位作为比例计算的基本单位，这意味着对于集团型企业而言，不能以整个集团统一计算比例，而应根据劳动合同的签订主体分别予以计算。
　　3、《暂行规定》仍未解决比例的计算周期问题，即以具体时间点确定是否超比例，或是以一定周期（月季年等）。
　　4、与“辅助性岗位一样，对超比例的劳务派遣员工，《暂行规定》未明确规定处理方式，这种法律的不明确性给企业带来很大的法律风险。

　　第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
　　前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
　　计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　1、《暂行规定》显著增加了劳务派遣协议的法定必备条款（第七条），法律强制管理的强化也同时意味着法律风险的增加，因此企业应转变之前对劳务派遣协议的并不十分重视的现状，重新梳理审查劳务派遣协议，以符合新规定的要求。
　　2、作为调整用人单位与用工单位的基础依据，企业应当在劳务派遣协议对其他重要内容做出约定，如职业危害告知说明（第八条）、行政许可对劳务派遣协议效力的影响（第十一条）、劳动者辞职后的相互告知义务（第十四条）、用人单位破产关闭等情形下被派遣劳动者的安置（第十六条）……
　　3、由于《暂行规定》仍有大量问题未进行明确，相关问题可以（有必要）通过劳务派遣协议进行明确，如“非三性、超比例劳务派遣的处理。

　　第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：
　　（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；
　　（二）工作地点；
　　（三）派遣人员数量和派遣期限；
　　（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；
　　（五）社会保险费的数额和支付方式；
　　（六）工作时间和休息休假事项；
　　（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；
　　（八）劳动安全卫生以及培训事项；
　　（九）经济补偿等费用；
　　（十）劳务派遣协议期限；
　　（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；
　　（十二）违反劳务派遣协议的责任；
　　（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

　　1、“同工同酬争议的焦点在于是否应该“同福利，结合《修正案》的规定可以看出，“同工同酬应是对“劳动报酬方面的要求（“实行相同的劳动报酬分配办法），对“福利的处理则应该按照《暂行规定》执行（“提供与工作岗位相关的福利待遇）。
　　2、还需要特别注意的一点是，《暂行规定》要求“不得歧视被派遣劳动者，这个概括性表述是企业判断是否符合“同工同酬以及“与工作岗位相关的福利最基础也是最好的标准。

　　第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

　　《暂行规定》在《劳动合同法》的基础上进一步完善了劳务派遣的退回与解雇制度。

　　第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
　　（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
　　（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
　　（三）劳务派遣协议期满终止的。
　　被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

　　第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。 　　被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

　　1、根据《暂行规定》，“被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。由于劳务派遣中，实际用工与管理都是由用工单位完成，如用工单位未能及时了解到劳动者的辞职行为，或由于内部管理的问题，在辞职行为作出30日后用工单位仍继续用工的，则存在被认定事实劳动关系的法律风险。

　　第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

　　1、从广义理解，异地派遣的社保缴纳也可认为是“同工同酬的范畴，即可按照上述“不得歧视被派遣劳动者的原则进行理解。
　　2、具体操作：劳务派遣单位在用工单位所在地设有分支机构的，由该分支机构参保；劳务派遣单位在用工单位所在地没有分支机构的，由用工单位代为办理参保

　　第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

　　第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。
　　劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

　　1、《暂行规定》删除了《征求意见稿》中“劳动过程直接进行管理的认定标准，使得“业务外包与“劳务派遣的边界更加模糊，这种不确定性加上严厉的违法成本，使得企业使用（真/假）外包的风险显著增加，企业应根据具体的用工情况及企业需要制定切实可行的外包方案。

　　第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

　　1．两类劳务派遣可适用比例缓冲期，具体如下
　　《修正案》公布后《规定》施行前使用的劳务派遣（2012年12月28日至 2014年3月1日）应在2年内（2014年3月1日至2016年2月29日）逐步调整；《修正案》公布前使用的劳务派遣（2012年12月28日前）应履行至期限届满，最长不受2年期限的限制
　　2．用工单位如希望适用该比例缓冲期，需要制定相关调整用工方案，对调整人员、过程、比例、安置方法等进行明确规定，并报当地劳动行政部门备案。

　　第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。
　　用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。
　　用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。