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一、用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中均有过错用人单位单方解除是否合法有据
【案情介绍】
申请人于2017年2月入职A公司，由A公司派遣至B公司从事网约车驾驶员岗位工作。2017年2月，申请人与A公司签订了一份三年期的劳动合同。2019年4月，申请人与A公司签订了一份劳动合同补充协议，该补充协议的主要内容是对申请人的工资及绩效提成进行了变更。变更后，申请人在达到考核标准的情况下，可享受加班、排班、好评、安全四项补贴，收入达到基准生产任务的情况下，可享受绩效提成。
B公司的网约出租车车型分为商务型、舒适型、畅享型，不同车型的计价方式不同，一般情况下，系统不会降级派单，除非驾驶员在手机上选择自愿降级。同时，要求驾驶员在规定商圈范围和时间上线工作。驾驶员出了商圈，在空车的情况下是不计算工作时间的，载客情况下不影响工作时间计算。2019年6月份开始，B公司出现直接降级派单，缩小商圈的情况。申请人针对B公司出现的上述行为，向其上级领导进行了反映，但未得到回复。2019年7月开始，申请人接到降级订单后采取了或要求乘客取消，或不接乘客电话等行为，根据B公司规章制度，上述行为属于严重违反规章制度的行为。2019年7月30日，B公司以申请人严重违反公司规章制度为由将申请人退工给A公司，A公司以相同的理由，解除了双方的劳动合同。申请人提出仲裁申请要求A公司支付违法解除赔偿金。
【处理结果】
仲裁委支持了申请人要求A公司支付违法解除赔偿金的仲裁请求。
【争议焦点】
用人单位以劳动者严重违纪提出解除劳动合同，劳动者严重违反规章制度的事实和依据充分，用人单位的解除行为是否必然合法？
【案例评析】
用人单位规章制度是用人单位组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，可以保障企业合法有序的运作，对全体职工和用人单位均具有约束力。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。这是在劳动者存在过错的情况下，赋予用人单位的单方解除权，以保护用人单位的合法权益。但在单位存在过错在先的情况下，用人单位是否要承担违法解除的赔偿责任？依据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位的用工自主管理权受到了劳动法的严格限制。本案中，用人单位以跟劳动者签订劳动合同补充协议的方式对申请人的工资进行调整不符合法律规定的程序性要求。其次，被申请人降级派单，缩小商圈等行为，对申请人工资报酬结算产生直接关联，涉及到了劳动者的核心利益，属于对劳动合同的重大变更，超出了用人单位用工自主管理权的范畴。在双方均存在过错的情况下，仲裁委结合双方的过错责任，由过错较重的一方承担相应的法律责任，支持了申请人的仲裁请求。
【风险提示】
对于用人单位而言，规章制度是企业合法有序运作的有力保障。单位在以此约束劳动者的同时，必须确保规章制度 在制定、修改程序上的合法性。对规章制度的执行，应贯穿于劳动管理的各个环节，防止管理的任意性。对用工自主管理权的行使，必须合法合理，不能超过劳动法的限制。
对于劳动者而言，在劳动过程中要严格遵守公司的规章制度和基本的职业道德。以合理合法的方式维护自己的权益。超过合理范围的过错行为，即使用人单位过错在先，也要承担相应的责任。
二、出差期间存在加班，用人单位是否应当支付加班工资？
【案情介绍】
王某系某销售公司人事经理，2018年10月至2019年1月间，销售公司六次指派王某前往江苏、福建、新疆等地开展人事招聘工作。出差期间，王某均按照公司规定在工作地点进行钉钉考勤，存在加班。2019年3月，王某因加班太多向销售公司提出辞职，并于当月申请仲裁，要求销售公司支付出差期间的加班工资。销售公司表示已经按照公司规定向王某支付了出差补贴（80元/天），故其不愿再向王某支付加班工资
【处理结果】
仲裁委驳回了王某要求支付加班费的仲裁请求。
【争议焦点】
劳动者在出差期间存在加班，用人单位是否应当支付加班工资？
【案例评析】
出差是指劳动者受用人单位指派临时到外地办公或承担临时任务，出差的状态与劳动者在常驻工作地点、工作岗位并不完全相同。出差的时间一般较为灵活，由劳动者个人掌控，既需要考虑到出差工作事宜的时间安排，同时还要考虑劳动者的吃饭、休息等实际情况。虽然出差必然会影响到劳动者的个人利益，包括会在休息日出发或返回，出差期间休息日或法定休假日无法返回与家人团聚，人身自由受到一定限制等，但这是出差的特性所决定的，是不可避免的。综上，仲裁委认为劳动者出差期间的工作状态应相当于短期的不定时工作制。本案的销售公司已经按照每日80元的标准支付王某出差补贴，故已经对王某上述利益损失进行补偿。本案申请人王某要求将出差期间涉及的平时工作日、休息日和法定休假日均算作加班并不合理，其要求出差期间平时工作日、休息日和法定节假日加班工资的请求缺乏依据，仲裁委最后不予支持。
【风险提示】
出差是一种非正常的工作状态，劳动者在出差过程中可能存在特别忙碌的状态，存在一定程度的加班。因为在出差期间的工作时间不易量化，建议用人单位建立相关出差补贴制度，支付劳动者一定的出差补贴弥补劳动者在出差期间相关利益的损失。
三、小微企业调岗如何能做到合理合法
【案情介绍】
郑某系某商贸有限公司员工，双方签订有书面劳动合同，合同约定郑某的工作岗位为管理岗位。2018年9月前郑某工作岗位为营运部门的品牌经理，负责单位TT品牌运营工作，主要是单位10多家TT门店营运，具体包括店铺人员安排管理、品牌沟通、销售及商场衔接等工作。郑某月工资由基本工资、岗位工资、补贴工资、奖金/绩效工资、岗位工资、车贴、饭贴、话费、出差贴、学历奖、加班/工资等项目组成，其中基本工资（600元）、岗位工资（2800）每月均没有变动，其余项目有变化，每月实发工资不等，其中加班/工资项下金额占实发工资约3至5成，该笔费用实际系申请人绩效奖金与营运业绩挂钩。2018年9月单位将申请人岗位调整到货品部门担任货品主管，郑某不同意岗位调整，并未按照单位通知2018年10月20日之后到新岗位报到，依旧在原岗位待着，为此单位2018年10月发放给郑某20天的工资，并以规章制度解除双方劳动关系。郑某认为单位的调岗属于降级降薪，违法解除劳动关系。单位表示调岗属于企业自主用工权，新岗位货品主管属于产品部门，与品牌经理属于平级，成为经理只是因为对外工作需要，主要工作是对各品牌货物订购、管理、存储及调度等工作，且调岗亦未超过劳动合同约定的管理岗位。单位主要以门店运营为主，职能部门人员较少没有明确的组织架构，其中营运部门三人，郑某、陈某和冯某，分别负责三个不同品牌运营及下属门店营运工作，都没有直接下属，产品部门亦就产品主管一个职能岗位，主管岗位只有一人，亦没有设置直接下属，主要工作负责三个品牌及全部门店货物的订购、管理、调度、存储都工作，两个部门属于平级关系，前后台关系。郑某2018年10月的工资基本工资和岗位工资均未发生变化。
【处理结果】
仲裁委经过庭审及证据调查确认单位调岗属于合理合法，郑某对调岗不满意未及时到新岗位报道，违反了单位的规章制度，单位依据规章制度解除双方劳动关系属于合法合理。故驳回其关于违法解除劳动关系赔偿金的请求。
【争议焦点】
一、企业凭借职务称呼发生变化（经理到主管）就能判定调岗存在降职？
二、企业职务同级因工作性质、岗位不同导致实发工资有高低能否判定存在降薪？
【案例评析】
关于单位对郑某的调岗调薪，仲裁委认为：
一、实际用工中用人单位基于生产经营和管理的需要，没有违反法律法规的情形下，拥有用工自主权和管理权，可以在合理范畴调整劳动者工作岗位。
二、经仲裁委调查单位按照运营品牌设置三名同等级别管理人员，负责各自品牌的运营，货品部门设置一名管理人员，向三位运营管理人员提供采购货物等后台支撑，且两个部门均没有辅助或者下属岗位，单位的营运部门和货品部门岗位是按照工作内容划分进行横向设置，而没有按照职务高低进行纵向设置，仅由简单职务名称无法做出职务高下的判断；根据部门职能及工作内容来看营运部门属于业务销售岗位，货品部门属于后勤货物供应岗位，相当于前后台关系，属同级部门，运营部门的品牌管理岗与货品部门的货品管理岗属同级岗位。
三、关于薪酬待遇，通常情况同级别业务或者销售岗位与后勤岗位薪资必然存在高低之分，但其中付出劳动也必然存在多少之分。郑某庭审陈述中也认可其作为品牌管理人员的待遇高于同级的货品管理人，另外郑某之前月工资中业绩提成占比较大，2018年10月的工资中基本工资和岗位工资没有变化，工资组成也未发生大变化，实发工资较低与双方计薪天数存有争议及新岗位业绩提成较少有关，按照全勤计算，郑某的工资待遇维持在合理范畴。
四、新岗位的工作内容、工作职责与调岗前的岗位的工作内容、岗位职责具有关联性，且调整后的岗位不具有侮辱性及惩罚性，也没有违反双方劳动合同约定的管理岗位的范畴。
综上，单位的调岗合法合理不存在降职降薪。
【风险提示】
小微企业因为人员较少，规章制度不健全，组织架构不明确，职务称呼不明确，业务人员因对外工作需要以经理称呼，与内勤等岗位薪资有高低之分，因生产经营调岗需要慎之又慎。首先应当健全规章制度、组织架构，即使发生劳动争议亦是有据可依；其次根据生产经营需要调岗的，应该具有合理性，结合用人单位经营的必要性、目的性、调整后的岗位为劳动者所能胜任、基本工资待遇未发生较大变化；最后调整后的岗位没有违反法律法规强制性规定、不能有侮辱性和惩罚性。
四、劳动者违反忠诚义务可以成为用人单位解除劳动合同的理由
【案情介绍】
2015年1月，陈某入职某快递公司（以下简称A公司）从事速递员工作，双方签订了期限至2019年1月的劳动合同，其月平均工资6750元。2018年1月，郑某隐瞒A公司同时为B快递公司从事快递收件工作，并印发有内容为“陈某,B快递公司销售部经理”的名片。2018年11月初，原A公司客户误以为A、B两家公司属同一老板，便向A公司老总反映，为何陈某可以提供某区域的快递收件服务，你们公司其他员工却拒绝收件？此时，A公司才知晓陈某同时系B公司销售部经理、并向其客户发放B公司名片的事实。因A公司没有制定规章制度，其便在2018年11月中旬以陈某违反忠诚义务为由解除了双方劳动合同。2019年1月，陈某申请仲裁，认为A公司的收件服务区域有限，其发给A公司客户名片的初衷是当A公司不能为客户提供快递收件服务时，该客户可以找B公司，由B公司将客户快递件送至A公司的服务区域内，再请A公司的货运部门提供快递运输服务，故其行为并未给A公司带来利益冲突，相反给A公司带来了运输收益，且违反忠诚义务并非法定解除劳动合同的理由，因此A公司应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金54000元。A公司答辩称，若员工发现有非服务区的客户可以向公司汇报，公司会通过其他关联公司解决取货问题，公司也会为此对员工进行奖励，而陈某放着公司奖励不要，反而将客户信息透露给其他公司，只能说明其可以谋取更大利益；因此，陈某上述损害公司利益的行为，已严重违反员工的忠诚义务，其解除劳动合同合法。
【处理结果】
仲裁委驳回了陈某的仲裁请求。
【争议焦点】
A公司是否能以陈某违反忠诚义务为由解除劳动合同？
【案例评析】
《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”故劳动者对用人单位的忠诚义务是劳动者应承担的天然义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”，根据“举轻以明重”原则，对于劳动者同时与用人单位的竞争单位建立劳动关系，对完成本单位工作作任务造成严重影响，且对本单位利益造成损失的员工，更具备解除权利。
陈某在A公司任职期间，私自在A公司的竞争公司任职，并向A公司的客户发放B公司名片，其行为已违背员工基本的职业道德，也势必对完成本单位的工作任务造成严重影响、对本单位利益造成一定损失。陈某虽辩称B公司提供的服务都是非A公司服务区域的快递业务且部分业务经转运最终又由A公司的货代部门提供服务反而给A公司带来经济收益，仲裁委认为虽然部分业务又最终转运给A公司货代部门提供运输服务，但并不能就此掩盖陈某利用职务之便为自己谋取私利的事实、也不能就此排除给A公司造成潜在可能的利益损失，就如A公司所言，其可通过其关联公司与非服务区域客户达成快递服务协议。因此，虽然A公司没有制定相应规章制度，其依然可以陈某违反员工忠诚义务为由合法解除双方劳动合同。
【风险提示】
诚实信用原则是现代法律体系一项非常重要的基本原则。除了《劳动法》第三条第二款、《劳动合同法》第三条对诚信原则作出规定外，《合同法》第六条也规定“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”。《公司法》明确规定，公司的高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所认知公司同类的业务。显然，劳动者在职期间至雇主的竞争单位从事竞业工作、利用职权谋取个人利益都属于违背诚信原则，违反忠诚义务，用人单位可以以归因于劳动者的原因而行使合同解除权。
本案审理中，陈某始终认为自己的行为并未给公司带来利益损失，认为自己在能力范围内从事两家公司的工作，并未对完成A公司工作带来严重后果，其很大一部分原因在于对忠诚义务的认知模糊。
《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。根据上述规定，用人单位的一般诚信原则体现在及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险，告知相关劳动情况。而劳动者的忠诚义务则表述的较为抽象，从通常理解来看，劳动者的诚信义务一般体现在保持对用人单位的忠诚、不实施不利于用人单位的行为、保守商业秘密、遵重用人单位的合理用工自主权等。
为合理防范劳动者作出违反忠诚义务的行为，建议企业制定合法有效的规章制度，将“员工的忠诚义务”进行举例明确，让员工能更加清晰了解知晓，同时也降低企业劳动用工风险成本。
五、劳动者要求用人单位支付加班费应当合法有据
【案情介绍】
2016年6月6日，李某进入某在线旅游公司任电话客服，后于2018年6月休完产假回来与公司协商一致调岗至微信客服岗位即运营部分销维护岗位。日常工作中，公司有规范的考勤及外勤签到制度，外勤签到即公司对双休日加班设置的打卡制度。公司根据上班考勤记录及外勤签到记录，支付李某的工资及加班工资。李某认为，自2019年1月1日开始，其开始负责所有的微信客服工作，虽然工作时间从早上8：30至17：30，然而其下班后仍然不停回复客户的咨询，一直到晚上22时为止，每日下班后加班4.5小时，李某不能忍受超长的工作时间，于是向公司提出辞职，并申请仲裁，要求公司支付2019年1月1日至2019年4月30日每天晚上4.5小时（17:30-22:00）的加班工资。公司答辩中称，公司有规范的考勤及外勤签到制度，根据上班考勤记录及外勤签到记录，支付员工的工资及加班费。同时，公司考虑到微信客服岗位的特殊性，在工资构成中基本工资2010元之外专门设置了岗位工资2700元进行补贴，因此，李某晚上在微信群回复客户的行为不能视为加班行为。
【处理结果】
仲裁委驳回了李某要求支付加班费的仲裁请求。
【争议焦点】
用人单位微信客服人员下班后回复客户咨询的行为应否被认定为加班行为？
【案例评析】
对于李某主张的加班费请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李某提交的下班后与公司客户微信聊天记录截图，虽然时间跨度从1月2日到4月29日，但是中间有31天的空缺。而且，从聊天记录的时间及内容分析，客户反映问题的时间具有不确定性，李某回复客户的时间也具有不确定性，李某晚上的回复具有零星性，不具有长期性、持续性特点。结合李某所在的是运营部分销维护岗位，岗位职责之一是“问题答疑”，即管理分销商各群以及个人微信号，对产品问题进行解答以及处理。该岗位具有特殊性，客户反映问题的时间存在不确定性，因此需要李某回复的时间也存在不确定性，李某下班后回复客户的行为应当视为一个负责任的劳动者的尽职行为。同时，公司对这一岗位设置了岗位工资进行补贴。岗位工资是用人单位按照劳动者在工作中的不同岗位并根据劳动者完成规定的岗位职责情况支付劳动报酬的工资标准。岗位工资标准是根据各岗位的技术高低、责任大小、劳动强度和劳动条件等因素确定的。它是工资总额中计时工资的组成部分。另外，结合公司有规范的考勤及外勤签到制度，员工的加班行为由公司考勤制度确认，因此，李某请求公司支付加班费的请求证据不充分，仲裁委没有支付。
【风险提示】
对于用人单位而言，建立合法规范的规章制度有利于防范用工风险。通过规章制度明确各个岗位的具体职责，并通过上岗前的培训制度，让每一个员工明确自己的岗位职责。同时，通过考勤打卡制度，规范用人单位的工作时间以及员工的加班行为，明确加班费的支付依据。另外，通过规范工资支付制度，让员工了解自己的工资总额组成情况，从而避免不必要的劳动争议。
对于劳动者而言，忠实勤勉的工作是其基本职责，用人单位合法合理的规章制度，劳动者应当遵守。同时，劳动者为了维护自己的合法权益，应当注意证据的充分性。例如本案中是否存在加班行为，劳动者或者提供考勤打卡记录，或者提供下班后持续性的回复客户的记录，否则认定加班行为理由不充分。
六、外卖骑手与承接外卖平台业务公司能否认定为劳动关系
【案情介绍】
于某某通过进入某区块链管理有限公司下属某站点从事外卖送餐员工作，未办理入职登记，也没有发放公司员工的身份证明，双方未签订劳动合同，某区块链管理有限公司未为于某某缴纳社会保险。于某某身穿“蜂鸟即配”、“饿了吗”平台送餐员服装从事日常工作，在某区块链管理有限公司下属某站点进行充电、休整，站点的站长对所属站点送餐员有相应的管理行为，在完成一定配送单数后某公司对于某某有额外款项奖励。工资支付方式为工资发放第三方软件通过银行代发，根据中国工商银行交易明细清单及第三方软件显示，其中2019年8月至10月均有款项汇入，软件中工资详情显示工资支付公司为某区块链管理有限公司名称，所属部门为下属某站点。2019年9月于某某送餐骑行到某交叉路口时由于傍晚雨天路滑为躲避行人，电瓶车撞到圆形路障，经诊断为右肩锁骨粉碎性骨折。于某某出院后与某区块链管理有限公司协商做伤残鉴定，公司拒绝沟通。故于某某请求确认与公司存在事实劳动关系。
【处理结果】
仲裁委支持了于某某与某供应链管理有限公司存在事实劳动关系的仲裁请求。
【争议焦点】
一、外卖骑手与外卖平台还是承接平台业务的公司构成劳动关系？
二、外卖骑手与用人单位管理与被管理的关系应如何认定？
【案例评析】
于某某与某区块链管理有限公司是否存在劳动关系。第一，关于用工关系。入职后于某某未填写入职“登记表”或订有书面劳动合同及其他任何协议，某区块链管理有限公司没有给于某某发放工作证或提供以某区块链管理有限公司名义的相关身份证明，未给于某某缴纳社会保险。于某某工作使用的“蜂鸟团队”、“饿了吗”等手机软件个人信息均为某区块链管理有限公司统一收集，登记至以上软件后台，以上软件中均显示于某某所属企业为某区块链管理有限公司，于某某有属于自己的工号，且站点内有统一的人员名册、微信群及值班表，还有相关站内数据排名。于某某应属于某区块链管理有限公司以送餐平台为媒介实际用工，于某某与某区块链管理有限公司之间存在相当的人格从属性。第二，关于劳动是否属于用人单位业务组成部分。某区块链管理有限公司承认于某某工作的为某区块链管理有限公司单位业务组成部分，某区块链管理有限公司为于某某提供了固定站点充电、休整，满足了于某某所需的劳动条件和劳动配套资源。第三，关于于某某是否受某区块链管理有限公司管理。于某某通过送餐网络平台发布的信息，收到订单信息后，提供劳动力为客户服务。在完成相应送单数后，某区块链管理有限公司对于某某有额外款项奖励。于某某属于通过网络平台接受某区块链管理有限公司的工作安排，线下受到站点管理人员对于某某等送餐人员的值班安排要求，这种安排虽使于某某工作自主性、自由度增强，但是某区块链管理有限公司并未丧失对于某某劳动行为的处置权力。以上均显示于某某与某区块链管理有限公司是有组织上的从属性和经济上的从属性。第四，关于支付劳动报酬。于某某的工资发放均为第三方通过银行转账形式发放，但是第三方软件显示工资支付方为某区块链管理有限公司名称，可见该软件仅作为工资发放的媒介和途径，并非支付于某某工资的主体，于某某与该第三方软件及其所属公司并不存在可以形成资金往来的关系，故可以认定该款项为某区块链管理有限公司支付给于某某的劳动报酬。综上，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），于某某与某区块链管理有限公司之间存在事实上的劳动关系，故对于某某的仲裁请求本委予以支持。
【风险提示】
承接外卖平台送餐业务的公司应与外卖骑手签订正式的书面劳动合同。与传统产业相比，类似互联网等新兴业态，其劳动关系的认定具有很大的特殊性与复杂性。新业态从业者和企业对于用工管理关注程度不够，甚至认为不受《劳动合同法》等法律法规的约束，极易为单位和个人带来法律风险隐患。承接业务公司对外卖骑手的送餐时间、单数均有比较严格的要求，这就导致了外卖骑手各种方式抢占时间，甚至不惜冒险闯红灯。这也导致我们经常听到外面骑手出车祸的消息，由于该行业管理还并不成熟，这就导致很多外卖骑手申报工伤出现障碍。所以新业态企业与用工人员应当积极履行劳动合同签订义务，不能以劳务合同、合作协议等双方协议规避劳动法律适用主体范围或劳动合同签订义务。
对新业态企业用工管理与被管理关系认定应适应信息时代现状。由于外卖骑手通过外卖平台进行接单，与承接业务公司的管理被管理的关系并不明显。案件处理部门应对劳动关系认定采用新的思维，劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系,在这一层面上, 劳动关系是一种人身关系。公司一般都会为外卖骑手提供了固定站点充电、休整，满足了所需的劳动条件和劳动配套资源。外卖骑手在站点进行休整，而且部门公司为提升积极性，也会进行站点内的排名和奖惩措施，这属于对人格自由权的一种压抑，也是使之产生内心强制，这属于人身依附性，应也属于管理与被管理的认定范围。且业务承接公司一般在经营范围中均明确有仓储、货物运输等业务组成部门，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分是经济从属性的体现，提供劳动并在有劳动关系的公司领取工资是典型经济从属性，外卖业务承接公司及时通过第三方发放工资，但溯及根源仍然属于公司支付的劳动报酬，表明了明确的经济从属关系。所以对外卖骑手和承接业务公司的劳动关系认定，应侧重于对“从属性”的审查。
各种新业态平台、承接业务公司应对法律风险进行评估，预先设置。新业态公司在承接各外卖、打车、共享产品平台的业务时，应对权利义务进行预先约定，并对相应法律责任的承担，法律纠纷处理等各方面进行具体设置，以避免新业态企业监管存在真空的情形。
七、解除劳动合同法律适用不当被认定违法
【案情介绍】
申请人章某于2016年1月21日进入被申请人某置业公司，双方签订过劳动合同，最后一期劳动合同期限为2017年1月21日至2020年1月20日。章某刚入职时岗位为案场经理，主要管理A项目的营销，2018年8月调整为B项目的销售经理兼A项目的案场经理。章某称双方口头约定年薪为税前人民币10万，平时发放8万，年底发放2万，外加所做项目销售提成0.015%，每月工资通过银行卡代发，章某被告知为了合理避税，年薪的预留部分公司均以其员工个人名义汇款支付。置业公司否认章某所述的年薪约定，称具体工资数额以实际发放为准。章某提供了银行卡明细，置业公司提供了工资单明细，章某的每月工资数额在两张明细单上基本一致，但有两笔款项除外，一笔汇款时间为2018年2月13日，数额为30500元，汇款人为张某某（置业公司财务），另一笔汇款时间为2019年2月1日，数额为47005元，汇款人为吴某某（置业公司办公室主任），除上述两笔款项外，章某离职前的十二个月平均工资为8672.28元。
2019年1月25日，章某的上司徐某找章某谈话，称章某所从事的岗位消失了，因A项目已经完工，B项目原定于2018年年底开工，由于客观原因，导致延期至2019年年底才能开工，而公司的其他项目案场岗位都有人在做，欲与章某解除劳动合同。2月2日，章某就收到置业公司给予的《合同终止/解除通知书》，表明双方劳动合同于2月29日“终止”。2019年2月2日至2月29日期间，置业公司多次找章某谈补偿事宜，均未果。3月4日，置业公司向章某发放了岗位调整通知书，调整章某到置业公司下属子公司做案场主管，不仅对章某进行了降职，而且还降薪。章某表示不同意，3月7日置业公司给章某发了解除通知书，解除理由为申请人岗位消失双方未能就劳动合同变更达成一致（《劳动合同法》第四十条第三款）。之后章某就未去置业公司上班。3月10日，置业公司向章某支付了一个月待通知金和经济补偿金共计49261.29元。张某于3月11日提起仲裁，要求被申请人某置业公司支付单方面解除劳动合同赔偿金100269.16元。
【处理结果】
经过多次调解无果，仲裁委裁决被申请人应在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付赔偿金60705.96元（8672.28元×3.5个月×2倍），被申请人已支付的49261.29元可从中扣除。
【争议焦点】
第一个争议焦点为：某置业公司根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定解除与章某的劳动合同关系并且支付了一个月待通知金和经济补偿金是否合理。
第二个争议焦点为：置业公司为了章某所谓的合理避税以公司员工个人名义向其汇款是否归入工资所得。
【案例评析】
对于第一个争议焦点：1、本案中置业公司于2019年2月2日第一次向章某发出《合同终止/解除通知书》，表明双方劳动合同于2月29日“终止”。劳动合同的终止，是指劳动合同关系自然失效，双方不再履行。《劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。2008年《劳动合同法》施行以后，劳动合同的终止只有法定终止，没有约定终止。《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）达到法定退休年龄的；（五）用人单位被依法宣告破产的；（六）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中章某和某置业公司签订的最后一份劳动合同期限至2020年1月20日止，而某置业公司向章某作出的终止决定时间为2019年2月29日，被申请人于2019年2月2日作出的终止决定显然不符合《劳动合同法》第四十四条所规定的法定情形，已经构成了违法。2、某置业公司做出终止通知时，章某还在其处工作，后双方就劳动合同变更进行协商，未果，置业公司于2019年3月7日再次向章某发出解除通知书，解除理由为申请人岗位消失双方未能就劳动合同变更达成一致。《劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个人工资后，可以解除劳动合同。章某的岗位为案场经理，虽其手头上的两个项目，一个已经完工，一个延迟至2019年年底开工，但置业公司其他案场经理的岗位并未全部撤销，置业公司以岗位消失为由解除与张某的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款中客观情况发生重大变化的规定。解除的大前提不成立，即使后期置业公司和章某进行了协商（未能就更变内容达成一致），也无济于事。置业公司的单方面解除构成了违法解除。依据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于申请人章某提出的要求被申请人某置业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，仲裁委予以支持，但应扣除置业公司已经支付的款项。
对于第二个争议焦点：本案中双方对于章某的工资数额存有异议，章某主张2018年初和2019年初公司员工向申请人的汇款系为合理避税而实际由公司支付其的工资收入，而置业公司予以否认。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据。章某提供了银行卡明细，从中显示有两名公司员工向章某汇款，但明细中的款项并无写明支付目的，无法排除个人之间借还款等合理怀疑，故对于章某的该主张，仲裁委不予采信。违法解除赔偿金应以8672.28元/月为计算标准（扣除置业公司员工以个人名义向章某汇的两笔款项）。
【风险提示】
企业在与劳动者解除劳动合同关系时往往会把握不好一个度，其中一个程序操作不当就会构成违法解除，违法解除付出的代价相对较大。本案中某置业公司想以岗位撤销双方未能就劳动合同变更达到一致为由解除与章某的劳动合同关系，但置业公司对岗位撤销理解上有误，最后造成了违法解除以至于败诉。
劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。一个合法的解除行为应当符合“有理”“有据”要素：
1、“有理”指用人单位的解除行为必须具有法定理由，符合法定情形。主要体现在《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条及《劳动合同法实施细则》第五条、第六条之规定。法定情形之外，不得擅自扩大合同解除的情形。
2、“有据”指要存在客观事实，而证明存在事实的关键的证据必须具备客观性、关联性和合法性三大特征。客观性要求证据必须客观真实，内容能反映客观事实；关联性则指证据与待证事实之间必须具有一定的联系；合法性则指该证据必须符合法定形式、来源合法、符合形式上的要件。
八、用人单位是否需要向劳动者约定签订书面劳动合同的具体时间及地点
【案情介绍】
2018年11月13日，朱某进入某工程公司从事监理员岗位，工资以银行转账的形式发放，朱某工作至2019年7月30日。2019年8月2日，朱某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的二倍工资。工程公司代理人辩称“在入职当日，朱某填写了公司的员工简明登记表，且在该简明登记表中的最后约定了一个月内到总经办签订劳动合同，故是朱某自行放弃签订劳动合同，公司无需支付二倍工资”。
【处理结果】
经过调解，朱某与工程公司达成和解协议。
【争议焦点】
该员工简明登记表中另行约定的“一个月内到总经办签订劳动合同”能否成为有效告知？
【案例评析】
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于本案，出现了两种观点：一种观点认为，员工简明登记表中约定了劳动者在一个月内到总经办签订劳动合同，劳动者在填写该登记表时理应看到或知晓该约定，即劳动者已收到了用人单位要求其在一个月内去总经办签订劳动合同的告知，而劳动者未签订劳动合同，应当视为劳动者自行放弃签订劳动合同，故用人单位无需支付二倍工资；另一种观点认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。本案中，虽劳动者填写的员工简明登记表中列明了劳动者一个月内到总经办签订劳动合同，但用人单位并未向劳动者约定签订书面劳动合同的具体时间，缺乏真诚、主动用工的意思表示，故工程公司应向朱某支付未签订书面劳动合同的二倍工资。
对于此案，我们倾向于第二种观点。用人单位在用工过程中处于主动地位，其应主动向劳动者提出要求签订书面劳动合同，或者制作成通知，以书面的形式告知劳动者签订劳动合同的具体时间及地点，劳动者在收到该通知后未在约定时间及地点前来签订劳动合同，可视为劳动者自行放弃要求签订书面劳动合同的权利。
【风险提示】
用人单位和劳动者有义务签订书面劳动合同，也有权利要求对方与其签订书面劳动合同，但用人单位作为用工主体，应主动并以书面的形式提出要求劳动者与其签订书面劳动合同，同时告知签订劳动合同的具体时间及地点；且对于未签订书面劳动合同的二倍工资的举证责任分配中，用人单位应承担举证责任，如用人单位未能提供已告知劳动者要求签订书面劳动合同的具体时间及地点，需承担举证不利的后果，即用人单位应向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资。
九、劳动者违反竞业限制协议需要承担相应责任
【案情简介】
2016年12月10日，杨某与某汽车配件有限公司（以下简称汽配公司）签订无固定期限劳动合同，从事管理技术工作，担任项目科长。2018年1月1日，某模具有限公司（以下简称模具公司）、杨某及汽配公司签订《劳动合同主体变更协议》，用人单位主体由汽配公司变更为模具公司。模具公司经营范围：精密模具、汽车零部件、电子器件、塑料制品制造、加工、模具研发、自营和代理货物及技术的进出口。
2018年4月7日，杨某（乙方）与模具公司（甲方）签订《保密及不竞争协议》。该协议第五条竞业限制第1款：“乙方向甲方承诺，在劳动或聘用合同期间及劳动或聘用合同终止后两年内，他将不以自己或合伙或他人名义：（1）进行或从事，直接或间接的无论是作为股东、董事、合伙人、监事、经理、顾问、聘用、代理人或其他资格，任何与甲方及甲方关联公司的业务相同或相似或有竞争的事宜。”第五条第2款：“甲方在乙方离职后的两年，月竞业限制补偿金按甲方所在地规定的最低月工资标准执行（公司所在地对竞业限制补偿金有特殊规定的，按规定执行），作为对乙方离职后竞业限制的补偿。竞业限制补偿金按月支付。”第六条违约责任第3款（4）：“依据其从事与甲方或甲方关联公司有竞争业务的总投资或总销售额计算甲方及甲方关联公司的经济损失，并由乙方向甲方赔偿相等于该总投资额或总销售额的经济损失；……（6）支付违约金五万元。”
2019年4月2日，杨某以个人原因（另寻发展）为由向模具公司提交离职申请，预计离职时间2019年5月15日。2019年4月16日，模具公司批准了辞职申请。2019年4月24日，杨某进行了工作移交，移交清单显示主要工作内容有项目开发、项目订单、采购、维修、工程变更、AAR认可、DOE分析、客户审核管理、量产工艺变更、模具验收等流程。2018年5月15日，杨某办理员工离职手续。杨某2018年5月至2019年4月期间应发工资合计184548.62元，另有2018年非生产人员年终奖17996.84元。
2019年5月5日，某汽车部件有限公司（以下简称部件公司）执行董事决定聘任杨某为该公司经理。2019年5月18日，杨某与部件公司签订劳动合同，合同期从2019年5月18日起至2021年5月17日止。杨某于2019年5月18日入职方正公司。2019年9月29日，部件公司成立日期2019年5月7日，经营范围：汽车零部件、塑料制品、五金件、模具制造加工、自营和代理货物及技术的进出口。
模具公司向仲裁委申请仲裁，其仲裁请求为：1、要求杨某继续履行竞业限制义务，立即终止与有竞争性关系企业的工作；2、要求杨某支付违反竞业限制约定的违约金607636元（杨国平年收入的3倍）；3、要求杨某支付经济损失6000000元（部件公司注册资本600万元）；4、第三人部件公司对上述费用承担连带赔偿责任。
杨某提出反诉请求：1、请依法裁决解除杨某与模具公司之间签订的《保密及不竞争协议》；2、请依法裁决模具公司支付违约金人民币50000元。
【争议焦点】
杨某从双林公司离职后，即入职于部件公司，是否违反其与模具公司之间的《保密及不竞争协议》？
【处理结果】
仲裁委认为：模具公司与本案中作为第三人的部件公司经营范围均为汽车零部件及配件制造等，属经营同类业务的竞争单位，杨某的行为违反了其与双林公司关于竞业限制义务的约定，应按照约定支付违约金50000元。模具公司未提供相关证据证明其实际损失及违约金低于损失的情况，本委对其要求按杨某的3倍年收入计算违约金、要求赔偿经济损失的主张不予采纳。因杨某先行违反竞业限制义务，模具公司未向其支付竞业限制补偿金，不属于违约，也不属于最高院司法解释规定的可以终止竞业限制协议的情形，因此仲裁委支持模具公司要求继续履行竞业限制协议的请求。
【案例评析】
本案中，作为劳动者在其在职期间与用人单位签订了《保密及不竞争协议》，该协议约定了劳动者在解除劳动关系之后两年内的竞业限制义务以及公司相应的支付竞业限制补偿金的义务。杨国平在办理在模具公司的离职手续，即与部件公司签订劳动合同，且两个公司之间明显存在同类业务，杨某的上述行为违反了竞业限制义务，应按合同约定支付违约金。
关于是否解除保密协议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，杨某在解除劳动合同即违反竞业限制约定，存在先行违约行为，模具公司据此不予支付竞业限制补偿金并不构成“因用人单位原因未支付”的情形，也不符合《宁波市企业技术秘密保护条例》第十八条第（四）款“企业违反竞业限制协议，无正当理由拖欠补偿费的”竞业限制协议自行终止的情形。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。故仲裁委对模具公司要求继续履行竞业限制协议的请求予以支持，驳回杨某要求解除该协议及要求模具公司支付违约金的请求。
【风险提示】
竞业限制，一般是用人单位和知悉本单位商业秘密以及与知识产权相关的保密事项的劳动者约定，由劳动者在劳动合同期限内或者解除（终止）劳动合同后的一定期限内履行竞业限制义务，限制劳动者的择业自由，以维护公平的市场竞争环境、避免出现不公平竞争，同时双方可约定由用人单位支付竞业限制经济补偿金，可约定违反竞业限制协议的违约金。也就是说，竞业限制义务并不是法定义务，而是劳动者与用人单位通过协议约定的义务，双方应本着契约精神履行竞业限制协议。
劳动者的竞业限制义务并不因其支付违约金而解除。违约金针对的是违约方特定的违约行为，并不因此免除了竞业限制义务的履行，劳动者在因违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。
十、离职后提成工资不再发放的条款是否合法有效
【案情简介】
职工张某于2012年12月3日进宁波某家具公司从事工程设计师工作，工资由基本工资、绩效工资、考核提成组成，其中提成工资按所设计项目的汇入款4‰计提，月度计提按所负责项目的当月回款次月计提，当月回款提成按提成比率的70%计提，第二次计提按负责单个项目回款至该工程总决算价款的100%时，计提回款额总提成的30%。双方签订过劳动合同。2017年5月初张某向公司提出离职，月底双方解除劳动关系。离职后，双方在结算提成工资中发生争议，张某认为其在XX花园等十幢房屋的设计已全部完成，公司应支付全部的设计提成；公司认为根据《工程设计师考核管理制度》，设计师离职后所汇回款不再结算提成，包含所有完工的工程项目，故无需再支付申请人提成工资。经查，公司的《工程设计师考核管理制度》是通过0A系统发放给全体员工。张某申请仲裁要求公司支付尚未结清的提成工资共计121662元。
【争议焦点】
用人单位关于“离职后提成工资不再发放的条款”是否合法有效。
【处理结果】
公司应按照已回款金额向申请人支付相应的提成工资31710元。
【案例评析】
关于“离职后提成工资不再发放的条款”是否合法有效，有两种观点。
一种观点认为，用人单位制定规章制度需经过民主程序和公示程序，本案公司方未能提供证据证明该规章制度的生效条件，故该约定条款是不合法的，应属无效，公司应按照约定的提成比例发放相应的提成工资。
另一种观点认定，用人单位依据法律法规和本单位的实际情况，对提成作出发放条件，这是法律授予企业的自主权，是用人单位自主经营管理权的一种体现，且职工也知晓该规章制度，现根据规章制度不予发放是合理合法的。
笔者赞成第一种观点。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
因此，判断企业规章制度是否合法需具备三个要件：规章制度的内容合法、是否经过民主程序、是否经过公示程序。首先，从合法性讲，本案中公司方制定的规章制度中约定“离职后提成工资不再发放的条款”，违反了法律的相关规定。《劳动合同法》第26条第2款规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。提成工资是职工的劳动报酬，单位以离职为由不予发放工资，实际上是用人单位免除自己的法定责任，与劳动法中用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资的规定相冲突，同时也限制了劳动者依法取得劳动报酬的权利。其次，从程序上讲，工资制度涉及职工的劳动报酬，关乎职工的切身利益，其制定需经过民主程序和公示程序。若用人在制定或修改工资制度时未充分征询职工及工会的意见，而双方对该制度中的相关条款的理解和适用发生争议时，用人单位应举证证明该制度的生效条件。本案中，公司方虽然将该制度告知给了职工，但未能举证证明经职工代表大会或者全体职工讨论，该规章制度的生效条件缺失，对劳动者不产生法律效力。另外，提成工资系劳动报酬的组成部分，只要劳动者按照劳动合同为用人单位尽了劳动义务，就应该享有获得劳动报酬的权利，企业以离职为由不支付工资的规定违背了诚实信用、公序良俗原则。
【风险提示】
虽然《劳动合同法》将保护劳动者的合法权益作为其立法宗旨之一，但《劳动合同法》同时也赋予用人单位作为管理者相应的权限来维护其合法权益，其中规章制度即为用人单位行使其管理权、约束劳动者行为的重要方面。用人单位在制定规章制度时应严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，条款内容合理合法，经过职工代表大会或者全体员工的讨论通过，同时进行公示，否则其制定的规章制度便形同虚设，无法正常发挥其应有的作用。