杭州中院：用人单位的用工自主权与劳动者劳动权的冲突与平衡
随着劳动力市场化程度的逐步加深，劳资矛盾成为当下我国劳动法制建设过程中必须要着力解决好的非常重要而现实的社会问题。要解决缓和劳资矛盾，必然要解决的一点就是如何平衡用人单位的用工自主权与劳动者的劳动权。
一、用人单位的用工自主权与劳动者的劳动权的冲突
用人单位的用工自主权与劳动者的劳动权实际上是处理此消彼长的关系。劳动者从入职到离职各个阶段，都可能产生二者权利的冲突。
1.用人单位招收录用职工权与劳动者的就业平等权。用人单位有权在国家的规定下、自身需要的条件下，按照公开招收、自愿报名、全面考核、择优录用的原则，自主决定招工形式、招工数量、招工条件和招工人员。但用人单位的用工自主权又要受平等就业权的限制。《就业促进法》第3条明确规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
2.用人单位的自主经营管理权与劳动者的民主管理权。用人单位有权通过制定规章制度对公司进行自主经营管理，但劳动者亦有权通过职工代表大会或职工大会行使民主管理权利，对本单位的生产经营管理工作进行监督并提出建议。劳动者的民主管理权实质上是市场经济条件下经济民主在企业内部权利结构上的表现。在劳动争议案件处理中，经常会涉及规章制度是否合法有效的司法评判问题，而判断规章制度是否有效的重要一点即规章制度必须经过民主程序制定并公示。
3.用人单位的合理组织调配权与劳动者的职业稳定权。劳动者岗位的变动、级别的升降、薪酬的增减无疑是关系劳动者基本生存及影响其干劲和创造力的重要方面。用人单位有权根据自身的生产规模、生产特点，自行决定内部机构设置、人员配备和薪资待遇。但这并不代表用人单位可以滥用组织调配权。例如在劳动报酬方面，员工的薪酬待遇要受国家最低工资标准和集体合同的双重约束，又如在调岗、调薪时，在涉及劳动保护与劳动条件、工资、社会保险三项用人单位的核心义务上，用人单位不能作不利于劳动者的变更。
4.用人单位的辞退权与劳动者的工作权。用人单位的辞退权主要是解决职工能进能出的问题，是企业为确保生产经营等活动正常有序进行，依照相关规定，对职工进行辞退的权利。但劳动者的工作权是一项基本人权，是劳动者最基本的经济权利，工作权在消极意义上是对抗用人单位无理解雇的权利。故用人单位的辞退权要受到劳动者工作权的限制。
二、用人单位用工自主权的合理限制
在劳动力市场上，虽然用人单位与劳动者在法律地位上是平等的，但事实上用人单位处于强势，劳动者处于弱势，当劳动者的劳动权与用人单位的经营自主权发生冲突时，由于劳资双方实力不对称，劳动者很难与用人单位平等博弈，劳动者的劳动权极易受到侵害。所以用工自主权不能任由用人单位随意决定，必须要受一定的制约。
劳动合同法的出台，无疑是加强了对劳动者权益的保护，限制了用人单位的用工管理自主权，但这也是劳动合同法一直遭受诟病的重要原因。对此，笔者暂不对劳动合同法的相关规定作出评价，但有一点不能否认，即一方面需要承认用人单位的用工自主权，用人单位的内部事务管理应尽量交由用人单位自主决定，法律规定不能“手伸得过长”，但另一方面，需要对用人单位的用工自主权进行一定的程度规制。用人单位的用工自主权与劳动者权利保障的平衡，从本质上就是一个“度”的把握，防止用人单位滥用用工自主权。例如在用人单位与劳动者签订书面劳动合同后，需要对劳动合同的内容进行一定的变更，在各地司法实践中总结的“禁止不利变更”原则，即很好地实现了用工自主权与劳动者权利的平衡。［1］这种“程度规制”可以兼顾用人单位权利与劳动者权益，既不将所有不同于劳动合同书面约定的变化均认定为属于变更，又不将所有在劳动合同书面约定范围内的变化均认定为不属于变更。
三、用工自主权与劳动权平衡的司法实践
司法实践中，在出现用工自主权与劳动权冲突时，如何化解这些冲突，平衡劳资利益，既需要立法者的立法智慧，又需要司法者充分发挥司法智慧。
（一）用人单位制定规章制度必须合法
用人单位的规章制度是对劳资双方权利、义务都有重大影响的行为规定，是企业内部的法律。几乎每个用人单位都根据自身需要出台了大大小小、或繁或简的规章制度。用人单位规章制度体现的是管理者的意志，但这种意志仍然受国家法律法规的制约，规章制度内容不能与法律相抵触，不能有违公序良俗，更不能损害劳动者的合法权益。
那么什么样的规章制度，员工必须遵守，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据呢？劳动合同法第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条对此也作了明确规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。综合这些法律法规，用人单位的规章制度合法有效，必须同时具备三个要件：第一，规章制度的内容要合法，不得违反国家法律、行政法规及政策规定。实践中，有的用人单位制定的规章制度在工时休假方面违反了国家规定的基本标准，甚至规定劳动者在劳动合同期间不能结婚生子，劳动者入职要交一笔保证金或者放弃缴纳社会保险等，这些都是违反法律法规的规定，依法应确认为无效的规章制度。第二，需要经过民主程序制定，由职工代表大会或全体职工讨论提出方案和意见，与工会或工会代表平等协商确定；未建立工会的，与职工代表协商确定。第三，向劳动者公示或告知。公示的方法有很多种，为了防止出现劳动争议纠纷后，劳动者认为已经公示的规章制度没有收到从而出现的用工风险，用人单位要针对每种公示方法保存好相应的证据。例如：（1）员工手册发放法，要有员工签领确认的证据；（2）内部培训法，要有培训时间、地点、参会人员、培训内容、人员签到的证据；（3）劳动合同约定法，在劳动合同中，要有员工已阅相关规章制度的表述和劳动者本人的签字；（4）考试法（开卷或闭卷），要有证明员工知晓规章制度的试卷及劳动者本人签名；（5）传阅签字法，规章制度制订以后，每个员工传阅签字确认。
（二）用人单位不得任意单方变更劳动合同
用人单位根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位、工作地点及薪酬标准是企业用工自主权的重要内容。实践中，不少用人单位为了避免将来出现纠纷，在劳动合同中将工作性质、岗位、地点写得很大很宽，如工作地点写明某省份，或干脆来个概括授权约定，如在劳动合同中约定用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位或工作地点，劳动者必须服从单位的安排。司法实践中，用人单位也经常援引该类规定以证明其调岗的正当性，这也成为司法实践中的一个难点问题。
变化是劳动关系的常态，如何规制变化，既能尊重用人单位用工自主的空间，又可以保护劳动者的权益，是个微妙且复杂的问题。原则上，对于劳动合同，用人单位与员工均要完全履行，但不可否认，因劳动合同期限较长，企业经营会出现各种新的情况，因此必须允许用人单位在劳动合同期限内作一定程度的变更。例如在我国台湾地区，一般实务中认为，调职是用人单位在企业内人事运用及劳务管理上极为重要的管理命令权限之一，属于事实行为，除非用人单位所作调职命令系明显不合理之裁量权滥用行为，否则没有评断调职命令法律效力的余地。我国劳动合同法第40条规定，用人单位在以下几种情况下可以进行相应的岗位调整：（1）员工不胜任本职工作的；（2）员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。以上情形属于法律赋予用人单位的用工自主权，但在涉及劳动保护与劳动条件、工资、社会保险三项用人单位的核心义务上，用人单位不能作不利于劳动者的变更，否则即视为用人单位违反法律规定，单方变更劳动合同。
实践中常遇见的岗位调整问题，判断用人单位是否滥用调岗权主要从以下几个方面考量：（1）调动后工作与原有工作是否能为劳动者体能和技能所胜任；（2）劳动报酬及其他劳动条件是否有不利变更；（3）调动后劳动者所承受的不利是否超过社会一般通认的能忍受程度；（4）用人单位是否有其他不当之动机和目的。曾经广为关注的天价清洁工事件，用人单位将原本担任策划师的女白领安排到清洁工岗位，工资待遇并未降低，但明显一般常人也无法接受，故应视为用人单位滥用调岗权的体现。
关于工作地点的变动，应当属于劳动合同变更内容，用人单位应就内部工作地点变动说明其具有充分合理性和必要性。在同一地区工作地点变动，用人单位能提供通勤方便或其他特殊性待遇情况下，多数意见认为双方应当继续履行合同，劳动者应服从用人单位的安排，而异地搬迁属于从一行政区域向另一行政区域转移，具有稳定性和长期性，是对劳动合同权利义务发生重大的实质性变更，如协商不成，用人单位应当承担补偿等义务。
（三）用人单位不能滥用奖惩权
为了体现奖惩分明，调动劳动者的主观能动性和提高劳动者的工作积极性，应允许用人单位设立月综合奖或年终奖，范围可包括出勤、安全、质量、劳动纪律等方面，如果劳动者达到规章制度规定的考核要求，则全额享受考核奖励，否则就按比例或不能享受奖励。实践中，常见的劳动争议是用人单位为了留住员工，往往在奖励办法中规定，员工中途离职的情况时，用人单位不予发放年终奖。关于该规章制度是否具有约束力的问题，实务中分歧较大，反对者认为年终奖属于劳动报酬的一部分，劳动者付出了相应的劳动，便应当获得与此相当的报酬，支持者认为年终奖的性质是奖励，属于用人单位自主决定发放的范畴，不仅是对过去一年工作的奖励，还是对未来一年工作的激励，劳动者在发放年终奖时已经离职的，不符合获得年终奖的条件。浙江省高院、省仲裁委发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》即采用了支持者的观点，该解答第3条规定“用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的，不予以发放年度绩效奖金，该规章制度并未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同，劳动者请求用人单位支付年度绩效奖金的，一般不予支持”。对此，笔者认可支持者的观点。年终奖属非法定福利范畴，员工是否享受年终奖，这属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权决定年终奖发放的条件、数额、时间等具体事宜。但是如果企业截留部分工资作为年终奖的，员工离职时，该年终奖应作为劳动者工作报酬，劳动者有权主张。
同时，企业为了对内部员工加强管理，保障企业和雇主进行正常、有效的经营活动，维护企业和雇主的合法权益，应给予用人单位一定的罚款权，但企业行使罚款权受到严格的法律限制，企业享有罚款权的前提是企业的规章制度对此有明确规定，且该规章制度按照劳动合同法第4条规定的民主程序制定，并向劳动者公示。罚款数额亦应作出一定限制，企业没有任意决定罚款数额的权利。［2］
（四）用人单位不能滥用解雇权
劳动合同法第39条在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。在市场条件下，解雇权作为用人单位用工自主权的重要组成部分，是其实现自主经营、完善管理所不可缺少的，也是劳动力市场资源合理配置的重要前提。但是，对解雇权不加限制的恣意行使，必然导致解雇权的滥用。
用人单位有权对严重违反单位规章制度的劳动者解除劳动关系，但用人单位要对规章制度的合理性、合法性进行举证。首先，规章制度本身必须合法有效，因前文已有论述，在此不再赘述。其次，劳动者必须严重违反单位规章制度。何为严重违反单位规章制度，一种观点认为，违反规章制度的行为是否严重，应依据规章制度本身来判定。如果规章制度中对该种行为有明确列举，或者包含其中，那么在司法审查中应尊重用人单位对严重程度上的判定，从宽审查，以保障用人单位用工自主权，毕竟用人单位是劳动者违纪行为受害者，感受最深。另一种观点认为，违反规章制度的行为是否严重，应当根据不同行业、不同工作的特点，以及违纪行为对工作产生或可能产生的危害性进行综合判断，但总体上审判时应当从严审查，严格把握，以防止用人单位随意以严重违反规章制度为由开除劳动者。笔者在此以曾经处理的一起劳动争议纠纷案件为例，阐述何为严重违反规章制度。劳动者高某系一家保时捷公司的服务经理。2015年3月，为按时向客户交付车辆，高某向外部供应商调取了“B柱内铁件”，后被保时捷公司领导发现后制止。2015年6月，保时捷公司以高某向外部供应商调取配件的行为构成重大过失，并严重违反公司规章制度为由，对其作解除劳动合同处理。仲裁委员会及一审法院均认为高某向外部供应商调取“B柱内铁件”，此举已属于违反诚信、非恰当、不合规的行为，违反了公司的核心价值，构成了员工行为守则中的重大过失，保时捷公司据此解除与高某之间的劳动合同并无不妥。但二审法院认为，高某向外部供应商调取配件的行为虽已违反公司核心价值与个人诚信，系员工行为守则所规定的欺诈行为，但公司的员工行为守则中关于欺诈情形系以相关情节和不同后果进行不同等级的相应纪律处分，自口头警告直至解除劳动合同，在劳动者与用人单位就劳动者行为是否属于严重违反用人单位规章制度产生争议时，在审查劳动者的违纪行为是否达到严重程度，应考量劳动者实施违纪行为的主观过错程度，劳动者实施违纪行为的重复频率以及劳动者违纪行为给用人单位造成损失的大小。高某向外部供应商调取配件的行为虽然违反了公司规章制度，但结合会议纪要，高某为了能够及时维修、按时交车才为此行为，该配件并未安装实际使用，未造成严重后果，故用人单位据此解除劳动合同应属于违法解除，并据此改判。仲裁、一审法院与二审法院的判决结果截然相反，原因是目前劳动法及劳动合同法仅规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以随时辞退，但条文中对“严重”未作界定和解释，法律没有明确的标准，致使在实践中对用人单位的用工自主权的范围出现裁决标准不一致的现象。所以应当从立法或司法解释的角度，对严重程度作出明确的解释和规定，避免出现裁决结果不统一的现象。但是对用人单位而言，为避免出现不必要的劳动争议，不仅应注意规章制度依民主程序制定并已公示，还要避免规章制度的内容有明显不合情理和显失公平的情形。
另外，现用人单位广泛实施的末位淘汰制，是否属于用人单位滥用解雇权的情形？因末位淘汰制缺乏客观的评价标准，主观性强，用人单位随意解雇劳动者的自由就大，所以备受诟病。末位淘汰制凸显了用人单位的强势与劳动者的弱势，以及用人单位用工自主权与劳动者劳动权之间的冲突。对此最高人民法院第18号指导案例《中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》，其裁判要点指出：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”第18号指导案例正是对末位淘汰制给予的司法回应。依法规制末位淘汰制，会激励用人单位依法制定科学、合理的考评制度，以及评价劳动者工作业绩的客观标准，谨慎使用末位淘汰制，依法解雇劳动者。否则，劳动者一旦起诉，用人单位将面临败诉的法律风险。
注释：
［1］例如浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一7200983号）就曾规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”
［2］例如在日本，颁布的劳动标准法案明确规定企业对员工的罚款额一次不能超过职工月工资的10%。
