劳动合同法：不断“校准”劳动关系天平

　　日前，江三角律所与上海财经大学法学院主办了“《劳动合同法》修改与劳动用工变革暨江三角劳动法智2016年会。本次会议上江三角发布了“从革故到鼎新———江三角《劳动合同法》修改系列座谈会调研报告。从“问题反映-法律分析-完善建议的角度对现行立法进行了分析。

　　（本版文章不代表本报观点）

　　保护VS规制

　　1泡病假

　　问题聚焦：有些劳动者利用用人单位对于病假单审核简易之便，假借病假之名外出旅游，导致用人单位对其失去信任，造成职场诚信丧失等问题。泡病假的主要原因在于由医院开具的病假单手续简单；用人单位对于劳动者出示的病假单缺乏审核权利；劳动者缺乏诚信意识。江三角建议：第一，进一步完善医疗机构开具病假单的程序；第二，赋予用人单位对病假单的审核权；第三，完善政府相关部门关于医疗期的相关规定。

　　2任意辞职

　　问题聚焦：关于劳动者的任意辞职，《劳动合同法》主要采取了“一刀切的方式，统一规定为提前三十日通知用人单位，因此造成许多不利后果。在现实中对于劳动者而言，如何平稳地辞职，与用人单位正常办理交接“和平分手，成了劳资双方都需要关注的问题。江三角建议：第一，对不同情形设置不同的预告解除期。第二，修改《劳动合同法》的违约金制度，允许对员工离职不办理工作交接的行为约定违约金。

　　底线化VS灵活化

　　1二倍工资

　　问题聚焦：“二倍工资制度虽然在督促用人单位签订书面合同方面很有价值，但也容易在发生细微矛盾时，产生维权难的现象，从而导致矛盾的加深。

　　江三角建议：进一步完善《劳动合同法实施条例》中对“二倍工资认定中“恶意情形的强调，明确仅在用人单位对未签书面合同有恶意的情况下才承担“二倍工资。同时，如果查明是因劳动者的主观恶意造成双方未签订书面劳动合同，则裁审机关应支持用人单位无须承担未签订书面合同的“二倍工资，以减少“劳动碰瓷现象的出现。

　　2无固定期限劳动合同

　　问题聚焦：无固定期限劳动合同制度中最大的争议就在于《劳动合同法》第十四条第二款第三项“二次订立问题。长期以来，针对无固定期限劳动合同中“二次订立的规定，有观点主张将“二次订立全部废除，也有观点主张对“二次订立进行完善。

　　江三角建议：通过修改《劳动合同法实施条例》，完善无固定期限劳动合同制度，增加一款：“用人单位应当提前30日以书面形式将续订或不续订意向告知劳动者。用人单位未履行前款告知义务的，视为同意续订。

　　3服务期、脱密期与竞业限制

　　问题聚焦：服务期、脱密期与竞业限制，这三个问题都涉及员工的培养与流动问题。如相关制度落实不到位，势必影响用人单位对于职工培训投入的积极性和人力资源的再开发。由此引发一系列用人单位宁愿通过高薪待遇等从竞争对手吸引人才，也不愿意在自身职工的培训上进行太多投入的现象，导致用人单位各种违反服务期、脱密期以及竞业限制的行为屡有发生。

　　江三角建议：修改《劳动合同法》的“服务期制度，允许用人单位在支付“特殊待遇的情况下，可以与劳动者约定服务期以及违约金。在《劳动合同法》加入“脱密期制度，明确“脱密期的使用范围、使用条件，并允许针对违反“脱密期的行为约定违约金。在审理“竞业限制争议中贯彻落实《民事诉讼法》中的“先予执行制度，对权利义务清楚的竞业限制违约行为，在诉讼过程中“先予执行以保障用人单位的合法权益。在《劳动合同法》中新增用人单位可以依据“劳动者违反与上家用人单位的竞业限制约定为由解除合同并可不支付经济补偿。

　　粗放VS精细

　　1用人单位分层规制

　　问题聚焦：我国《劳动合同法》对于用人单位一视同仁，无论是跨国企业或是规模只有数人的微型企业，都实行“一刀切，统一适用一部法律。这种不区分企业规模的方式，导致劳动法在实践中遇到操作困难。对于中小微型企业而言，由于规模小，往往没有依照劳动法设置职工代表大会和工会，未制定规章制度或制定的程序不合法，极易导致用人单位在管理劳动者时不规范，以此发生劳资矛盾。

　　江三角建议：针对小微企业确定适用《劳动合同法》的特殊规范，明确小微企业在适用规章制度、无固定期限劳动合同、解雇保护、经济性裁员等制度方面具有更大的灵活性。同时，对小微企业在社保缴纳、税收征缴等方面给予更大力度的优惠与支持。

　　2解雇保护

　　问题聚焦：作为《劳动合同法》中最为核心的制度，法律规定的解雇条件完全被法定化：超出该法定情形之外的解雇都将被视为违法。这种法定化的源头可以直接追溯至劳动法背后的倾斜保护理念。然而，需要明确的是解雇“法定主义不代表不允许企业合法的解雇员工，对符合法律规定的解雇情形，按照法定程序，用人单位仍然可以实现解雇的目的。

　　江三角建议：通过最高人民法院“司法解释的形式对“不能胜任工作、“客观情况发生重大变化、“客观经济情况发生重大变化等法定解雇情形的认定要点进行明确，使其更具有可操作性。通过人社部规章或规范性文件的形式强调并明确“经济性裁员中“政府报告程序的法律地位以及政府操作要求。

　　3经济补偿金

　　问题聚焦：作为《劳动合同法》的“创新之一，“劳动合同到期终止的经济补偿制度，一直广受争议。不少业内的专家认为，劳资双方对劳动合同到期日应该有明确的规定，到期终止只是劳动合同履行的正常结果，不需要再额外支付经济补偿。

　　江三角建议：通过修改《劳动合同法实施条例》的方式明确经济补偿的分段、封顶以及基数构成等问题，明确经济补偿基数中的可扣除以及必须包含项目。通过最高人民法院“司法解释的形式对“维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的认定标准进行明确。

原文地址:http://www.labour-daily.com/ldb/node41/node2151/20160803/n55126/n55149/u1ai286...